Poiché il contratto ha forza di legge tra le parti (art. 1372 Codice civile), è in primo luogo importante comprendere in quale modo e, dunque, in quale momento tale vincolo venga in essere. Infatti, fino a tale momento, ci si trova in una fase negoziale, di trattativa, nella quale le parti non hanno ancora obblighi reciproci ma sono comunque tenute, almeno in base al diritto italiano e di altri Paesi del mondo, a comportarsi secondo buona fede, evitando di commettere scorrettezze tali da ledere l’affidamento altrui (artt. 1337 e 1338 Codice civile).
È bene tenere presente che anche per i contratti stipulati in rete, specialmente per quelli conclusi tramite e-mail, è generalmente configurabile un momento negoziale, talvolta anche lungo: il fatto che si utilizzi uno strumento elettronico, non fa venir meno il dovere di buona fede. Tipico esempio di comportamento scorretto che determina una responsabilità (precontrattuale) per danni è quello di chi abbandona le trattative all’improvviso e senza una giusta causa, nonostante l’altra parte abbia fatto ragionevolmente affidamento sulla conclusione del contratto.
Si consideri che non è necessariamente la legge italiana a regolare i rapporti negoziali internazionali: per quanto riguarda la culpa in contraendo, ossia le obbligazioni extracontrattuali derivanti da trattative precontrattuali, nell’Unione europea vige il Regolamento CE 864/2007 (così detto Roma II), art. 12, il quale stabilisce che si applichi la legge che sarebbe applicabile al contratto qualora venisse concluso, anche se ciò non avviene. Per la determinazione di quest’ultima dispone invece il Regolamento CE 593/2008 (così detto Roma I) in maniera differente a seconda del tipo di contratto (si veda in proposito il paragrafo 2.2.8). Dunque, nei casi in cui fosse applicabile la legge straniera, è da considerare che quest’ultima potrebbe disporre in maniera diversa da quella italiana, con conseguente incertezza sulle regole del gioco negoziale. Nel caso della responsabilità precontrattuale, si osserva che, se nella maggior parte dei Paesi UE è generalmente considerato illegittimo l’abbandono delle trattative con le modalità sopra descritte, negli ordinamenti giuridici anglosassoni (di common law), non essendo riconosciuto alcun generale dovere di buona fede precontrattuale, ciascuna parte può legittimamente recedere dalle negoziazioni in qualsiasi momento e per qualsiasi ragione. Ciò avviene secondo il principio della sovranità dell’autonomia negoziale dei privati, sebbene talvolta, anche in tali ordinamenti, la parte danneggiata dall’improvvisa interruzione della trattativa possa trovare una qualche forma di tutela per ottenere il risarcimento del danno subìto.
La fase precontrattuale In alcuni casi può, quindi, essere opportuno disciplinare i rapporti tra le parti in fase precontrattuale, anche qualora la trattativa si svolga con strumenti elettronici, specialmente quando si entri in rapporti con soggetti stranieri. È questa la funzione dei vari accordi che spesso vengono scambiati all’inizio del rapporto, generalmente denominati Letter of Intent, Memorandum of Understanding, Non Disclosure Agreement ecc., per mezzo dei quali le parti sono solite disciplinare vari aspetti della trattativa, tra i quali:
È tuttavia importante sapere che, non di rado, questi documenti precontrattuali presentano contenuti di tutt’altro genere, potendo valere quali proposte contrattuali oppure quali contratti preliminari oppure quali contratti definitivi, talvolta sottoposti a condizioni sospensive o risolutive: solo un’attenta analisi delle relative clausole potrà chiarire quali responsabilità si stanno assumendo con la relativa accettazione.