2 - Aspetti legali del commercio elettronico

2.1 - Adempimenti iniziali

Iniziare un’attività di e-commerce in modo professionale e continuativo richiede pochi, ma necessari adempimenti burocratici.

Precisato che la legge definisce consumatore la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta e professionista la persona fisica o giuridica che agisce nell’esecuzione della propria attività imprenditoriale o professionale oppure un suo intermediario (D.lgs. 206/2005 Codice del consumo, art. 3), nel seguito della trattazione si è preferito utilizzare il termine imprese per indicare i soggetti che la legge definisce professionisti e ciò in considerazione del fatto che questa pubblicazione è rivolta proprio alle imprese.

Prescindendo dalle formalità richieste per iniziare l’attività imprenditoriale (iscrizione alla Camera di commercio, procedura Comunica) e dalle pratiche eventualmente necessarie per la vendita di specifici prodotti (ad esempio alimentari) e dagli oneri connessi all’utilizzo di eventuali strutture, magazzini, locali di vendita diretta al pubblico, osserviamo come il D.lgs. 70/2003, emanato in attuazione della Direttiva 2000/31/CE, stabilisca che chi intende prestare servizi nella cosiddetta società dell’informazione abbia libero accesso a tale settore, senza necessità di un’autorizzazione preventiva, fatte salve le eventuali disposizioni che possono riguardare i singoli servizi prestati (art. 21).
Ad esempio, per lo svolgimento dell’attività di somministrazione di alimenti e bevande, l’articolo 71 del D.lgs. 59/2010 prevede il possesso di specifici requisiti professionali e morali.
Il controllo viene dunque effettuato all’inizio dell’attività; ad esempio, la vendita al dettaglio per corrispondenza, tramite televisione o altri sistemi di comunicazione (D.lgs. 114/1998, art. 18) è soggetta a dichiarazione di inizio attività da presentarsi allo sportello unico per le attività produttive del Comune nel quale l'esercente (persona fisica o società) intende avviare l'attività (D.lgs. 59/2010).

Presentata la dichiarazione di inizio attività (ora denominata Segnalazione Certificata di Inizio Attività, SCIA) scaricabile dal sito web del Comune di residenza del prestatore persona fisica o nel quale ha sede la società prestatrice (si noti quindi che la sede del prestatore di servizi prescinde dall’ubicazione del server o del sito web), a differenza del passato ove bisognava attendere 30 giorni, si può iniziare subito l’attività e l’amministrazione ha tempo 60 giorni per accertare l'eventuale carenza di requisiti e presupposti richiesti per l'inizio dell'attività. Nel corso di tale termine l’amministrazione può emanare provvedimenti di divieto della prosecuzione dell'attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi, ferma restando la possibilità del richiedente di conformare l'attività ai requisiti normativi entro il termine a tal fine fissato dalla stessa amministrazione.
La Segnalazione Certificata di Inizio Attività (SCIA) deve contenere una serie di informazioni stabilite per legge (art. 19, Legge 241/1990) tra le quali:

  • i requisiti di onorabilità e capacità, in particolar modo l’assenza di fallimenti e condanne penali
  • il settore merceologico
  • un dominio web.

Ulteriori limiti sono costituiti da:

  • divieto di effettuare operazioni di vendita all’asta tramite televisione e altri sistemi di comunicazione (per le aste on line si veda oltre)
  • divieto di invio di prodotti al consumatore, se non a seguito di sua specifica richiesta (è tuttavia consentito l’invio di campioni o di omaggi, purché questo non comporti alcun vincolo o spesa per i consumatori)
  • divieto di esercitare il commercio all’ingrosso e al dettaglio contemporaneamente, a meno che non siano approntate sul sito due aree nettamente separate, con la chiara indicazione della rispettiva destinazione.

Da notare che i suddetti adempimenti amministrativi non si applicano ad alcune specifiche attività (D.lgs. 114/1998, art. 3.2).

Aspetti fiscali

In riferimento alla normativa fiscale, il commercio elettronico di beni fisici (commercio elettronico indiretto), nell'ipotesi B2C,  rientra nell’ambito del commercio al minuto e attività assimilate di cui all’articolo 22 del Dpr n. 633/1972 e, in particolare, delle vendite per corrispondenza (articolo 22, comma 1, n. 1). Come meglio si esaminerà del paragrafo 3.2.1, le vendite on line di beni fisici sono state espressamente sono state espressamente equiparate alle vendite per corrispondenza dalla Risoluzione n. 274/E del 5 novembre 2009 dell’Agenzia delle Entrate dalla Risposta a interpello del 19 giugno 2019 n. 219, sempre dell’Agenzia delle Entrate.

E’ vero che l’articolo 4, comma 1, lettera b), del D.Lgs. n. 1998, n. 114, afferma che per commercio al dettaglio (o al minuto) deve intendersi “l’attività svolta da chiunque professionalmente acquista merci in nome e per conto proprio e le rivende su aree private in sede fissa o mediante altre forme di distribuzione, direttamente al consumatore finale”, tuttavia è da ritenere che rientrino nell’ambito delle vendite per corrispondenza di cui all’articolo 22, comma 1, n. 1, del Dpr n. 633/1972, anche le seguenti cessioni:

• La vendita di beni di propria produzione da parte di imprese artigiane e di imprese industriali;
• La vendita di beni di propria produzione da parte di imprese agricole (cosiddette “vendite dirette”).

Riguardo agli aspetti autorizzativi (SCIA) si rinvia alle numerose risposte date dal Ministero dello Sviluppo Economico:
In ambito unionale (paesi dell’Unione Europea), le vendite in argomento rientranonell'ambito delle vendite a distanza (distance selling of goods) di cui agli articoli 33 e 34 della Direttiva 2006/112/CE (Direttiva IVA).
La normativa fiscale italiana disciplina la tipologia di vendita in argomento nei confronti di consumatori finali di altro Paese Ue nell’ambito dell’articolo 41, comma 1, lettera b, del DL 331/1993, facendo riferimento alle “… cessioni in base a cataloghi, per corrispondenza e simili di beni …”.

L’impresa che intende svolgere il commercio elettronico di beni fisici, oltre a presentare  la già citata SCIA al Comune di competenza, deve indicare il proprio numero di partita Iva nella home page del sito web (art. 35, c. 1 del Dpr 633/1972); tale obbligo è previsto anche nel caso in cui il sito web sia utilizzato solo per scopi meramente propagandistici e pubblicitari dell’attività economica esercitata senza il compimento di attività di commercio elettronico (Risoluzione 60/E dell’Agenzia delle Entrate del 16 maggio 2006).
Inoltre deve comunicare all’Agenzia delle Entrate, nella dichiarazione di inizio attività o in sede di variazione dati (Quadro B) l’indirizzo del sito web e dei dati identificativi dell’internet service provider (art. 35, c. 2, lett. e) del Dpr 633/1972), indicando altresì (Quadro I) l’indirizzo di posta elettronica, il numero di telefono, di fax e l’eventuale sito web diverso da quello attraverso il quale viene esercitata l’attività di commercio elettronico (già indicato nel Quadro B).

Dichiarazione inizio attività / variazione dati ai fini Iva

Immagine 1

Nel caso in cui tale impresa intendesse svolgere la vendita sia all’ingrosso che al dettaglio, essa dovrebbe dedicare spazi separati del sito alle due tipologie di vendita (Circolare 3487 del 1° giugno 2000, Ministero dell’Industria).

Sul pianto pratico, le imprese interessate soddisfano tale previsione normativa mettendo a disposizione del cliente due diverse procedure:

• Vendita nei confronti di consumatori finali
• Vendita nei confronti di operatori economici.
 

L’operatore italiano che intenda vendere in ambito comunitario:

  • a operatori economici di altro Paese UE
  • prodotti non sottoposti ad accisa a consumatori finali di altro Paese UE al di sopra della soglia annuale prevista
  • prodotti sottoposti ad accisa a operatori economici o a consumatori finali di altro Paese UE

deve essere iscritto nella banca dati VIES (VAT Information Exchange System).

A tal fine, in sede di dichiarazione inizio attività, occorre compilare il Quadro I - casella "Operazioni intracomunitarie".

Immagine 2

Nel caso in cui un'impresa già operante sul mercato interno italiano o all'esportazione (verso Paesi extra-UE) intenda iniziare a porre in essere operazioni intracomunitarie, essa deve verificare che il proprio numero identificativo Iva risulti iscritto nell'archivio VIES, accedendo al sito dell’Agenzia delle Entrate:  http://www1.agenziaentrate.gov.it/servizi/vies/vies.htm

I soggetti già titolari di partita IVA, che non hanno richiesto l'inclusione nel VIES all'avvio dell'attività, possono farlo attraverso i servizi telematici dell'Agenzia delle Entrate, direttamente o tramite intermediari incaricati. I soggetti incaricati della trasmissione telematica hanno l'obbligo di consegnare al dichiarante copia della ricevuta rilasciata dall'Agenzia:
http://www.agenziaentrate.gov.it/wps/content/Nsilib/Nsi/Home/CosaDeviFare/Richiedere/Inclusione+archivio+Vies/Scheda+Info+partite+IVA_intra/

L’obbligo di iscrizione nella banca dati VIES vale:

  • sia per i soggetti che pongono in essere cessioni e acquisti intracomunitari di beni
  • sia per i soggetti che eseguono o acquistano servizi generici di cui all’art. 7-ter del Dpr 633/1972.

Riferendo la regola alla situazione di interesse della presente pubblicazione, essa vale:

  • sia nel caso del commercio elettronico indiretto (vendita di prodotti fisici)
  • sia nel caso del commercio elettronico diretto (vendita di prodotti digitali).

Tutte le informazioni necessarie per l’apertura di una società nella regione Piemonte sono disponibili presso gli uffici Registro imprese delle singole Camere di commercio. Per un orientamento in merito all’avvio di un’attività imprenditoriale si segnalano inoltre i servizi creazione d’impresa competenti delle singole Camere di commercio.

 

2.2 - Il contratto telematico

Nelle pagine che seguono ci occuperemo di delineare le principali problematiche e le possibili soluzioni del contratto stipulato tramite Internet, riferendoci sia alle norme che disciplinano i contratti in generale, indipendentemente dalle modalità di conclusione, sia alle peculiarità del contesto della rete.

La legge definisce contratto l’accordo tra due o più soggetti volto a costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale, suscettibile, cioè, di valutazione economica (art. 1321 Codice civile).
In particolare, il contratto telematico è il contratto stipulato mediante l’uso di computer, ossia l’accordo tra soggetti che utilizzano strumenti informatici tra loro collegati e che dunque non sono presenti nel medesimo luogo poiché la loro interfaccia diretta è costituita proprio dallo strumento informatico utilizzato [cfr. Demarchi, I diritti del consumatore e la nuova class action, Bologna 2010, pag. 298].
Il contratto telematico è regolato, oltre che dalle norme sui contratti, anche da specifiche disposizioni, quali quelle del D.lgs. 70/2003 attuative della Direttiva 2000/31/CE in tema di commercio elettronico nonché del D.lgs. 82/2005.

 

 

2.2.1 - Le trattative

Poiché il contratto ha forza di legge tra le parti (art. 1372 Codice civile), è in primo luogo importante comprendere in quale modo e, dunque, in quale momento tale vincolo venga in essere.
Infatti, fino a tale momento, ci si trova in una fase negoziale, di trattativa, nella quale le parti non hanno ancora obblighi reciproci ma sono comunque tenute, almeno in base al diritto italiano e di altri Paesi del mondo, a comportarsi secondo buona fede, evitando di commettere scorrettezze tali da ledere l’affidamento altrui (artt. 1337 e 1338 Codice civile).

È bene tenere presente che anche per i contratti stipulati in rete, specialmente per quelli conclusi tramite e-mail, è generalmente configurabile un momento negoziale, talvolta anche lungo: il fatto che si utilizzi uno strumento elettronico, non fa venir meno il dovere di buona fede. Tipico esempio di comportamento scorretto che determina una responsabilità (precontrattuale) per danni è quello di chi abbandona le trattative all’improvviso e senza una giusta causa, nonostante l’altra parte abbia fatto ragionevolmente affidamento sulla conclusione del contratto.

Si consideri che non è necessariamente la legge italiana a regolare i rapporti negoziali internazionali: per quanto riguarda la culpa in contraendo, ossia le obbligazioni extracontrattuali derivanti da trattative precontrattuali, nell’Unione europea vige il Regolamento CE 864/2007 (così detto Roma II), art. 12, il quale stabilisce che si applichi la legge che sarebbe applicabile al contratto qualora venisse concluso, anche se ciò non avviene.
Per la determinazione di quest’ultima dispone invece il Regolamento CE 593/2008 (così detto Roma I) in maniera differente a seconda del tipo di contratto (si veda in proposito il paragrafo 2.2.8).
Dunque, nei casi in cui fosse applicabile la legge straniera, è da considerare che quest’ultima potrebbe disporre in maniera diversa da quella italiana, con conseguente incertezza sulle regole del gioco negoziale. Nel caso della responsabilità precontrattuale, si osserva che, se nella maggior parte dei Paesi UE è generalmente considerato illegittimo l’abbandono delle trattative con le modalità sopra descritte, negli ordinamenti giuridici anglosassoni (di common law), non essendo riconosciuto alcun generale dovere di buona fede precontrattuale, ciascuna parte può legittimamente recedere dalle negoziazioni in qualsiasi momento e per qualsiasi ragione. Ciò avviene secondo il principio della sovranità dell’autonomia negoziale dei privati, sebbene talvolta, anche in tali ordinamenti, la parte danneggiata dall’improvvisa interruzione della trattativa possa trovare una qualche forma di tutela per ottenere il risarcimento del danno subìto.

La fase precontrattuale
In alcuni casi può, quindi, essere opportuno disciplinare i rapporti tra le parti in fase precontrattuale, anche qualora la trattativa si svolga con strumenti elettronici, specialmente quando si entri in rapporti con soggetti stranieri. È questa la funzione dei vari accordi che spesso vengono scambiati all’inizio del rapporto, generalmente denominati Letter of Intent, Memorandum of Understanding, Non Disclosure Agreement ecc., per mezzo dei quali le parti sono solite disciplinare vari aspetti della trattativa, tra i quali:

  • l’obbligo di condurre la trattativa in buona fede, eventualmente in esclusiva, l’obbligo di informare l’altra parte su tutti gli aspetti rilevanti di cui si abbia conoscenza, l’obbligo di mantenere riservate tutte le informazioni ricevute e di non usarle se non ai fini della trattativa
  • le fasi della trattativa, le relative tempistiche, quali le attività che deve svolgere ciascuna delle parti, l’imputazione dei relativi costi
  • la durata della trattativa e le eventuali condizioni per il recesso
  • il valore degli accordi eventualmente raggiunti in fase precontrattuale sia nel caso in cui il contratto negoziato venga stipulato sia in caso contrario
  • eventuali penali per sanzionare la violazione degli accordi precontrattuali
  • la legge applicabile agli accordi precontrattuali e l’autorità competente per la risoluzione delle controversie da essi eventualmente derivanti.

È tuttavia importante sapere che, non di rado, questi documenti precontrattuali presentano contenuti di tutt’altro genere, potendo valere quali proposte contrattuali oppure quali contratti preliminari oppure quali contratti definitivi, talvolta sottoposti a condizioni sospensive o risolutive: solo un’attenta analisi delle relative clausole potrà chiarire quali responsabilità si stanno assumendo con la relativa accettazione.

 

2.2.2 - Gli obblighi informativi precontrattuali

Dal dovere di correttezza nelle trattative discende, nel nostro ordinamento, quello di trasparenza: le parti devono scambiarsi un numero e una qualità di informazioni tali da consentir loro di pervenire a un accordo consapevolmente, quindi fornire informazioni false o reticenti può essere fonte di responsabilità, oltre ad esporre l’impresa al rischio di ingenti sanzioni amministrative.

In aggiunta al generale obbligo di trasparenza e in aggiunta agli obblighi informativi previsti per particolari beni o servizi, chi intende esercitare un’attività di e-commerce tramite un sito Internet deve rendere facilmente accessibili ai destinatari del servizio e alle autorità competenti (in modo diretto e permanente, provvedendo anche ad un puntuale aggiornamento) le seguenti informazioni (D.lgs. 70/2003, art. 7):

  • il nome, la denominazione o la ragione sociale
  • il domicilio o la sede legale
  • gli estremi che permettono di contattare rapidamente il prestatore e di comunicare direttamente ed efficacemente con lo stesso, compreso l'indirizzo e-mail
  • il numero di iscrizione al repertorio delle attività economiche, REA, o al registro delle imprese
  • gli elementi di individuazione, nonché gli estremi, della competente autorità di vigilanza, qualora un'attività sia soggetta a concessione, licenza o autorizzazione
  • per quanto riguarda le professioni regolamentate:
    • l'ordine professionale o istituzione analoga, presso cui il prestatore sia iscritto e il numero di iscrizione
    • il titolo professionale e lo Stato membro in cui è stato rilasciato
    • il riferimento alle norme professionali e agli eventuali codici di condotta vigenti nello Stato membro di stabilimento e le modalità di consultazione dei medesimi
  • il numero della partita IVA o altro numero di identificazione considerato equivalente nello Stato membro, qualora il prestatore eserciti un'attività soggetta a imposta
  • l'indicazione in modo chiaro e inequivocabile dei prezzi e delle tariffe dei diversi servizi forniti, evidenziando se comprendono le imposte, i costi di consegna e altri elementi aggiuntivi da specificare
  • l'indicazione delle attività consentite al consumatore e al destinatario del servizio e gli estremi del contratto, qualora un'attività sia soggetta ad autorizzazione o l'oggetto della prestazione sia fornito sulla base di un contratto di licenza d'uso.

In relazione all’obbligo che grava sul prestatore di servizi tramite Internet di fornire ai destinatari dei servizi stessi, prima della stipulazione del contratto, oltre al suo indirizzo e-mail, altre informazioni che consentano una rapida presa di contatto nonché una comunicazione diretta ed efficace, la Corte di Giustizia dell’Unione europea ha precisato, con sentenza in causa C-289/07, che tali informazioni non debbono obbligatoriamente corrispondere a un numero di telefono. Si può infatti predisporre una semplice maschera elettronica di richiesta di informazioni, tramite la quale i destinatari del servizio possono rivolgersi in Internet al prestatore di servizi, il quale risponde per posta elettronica. Fa eccezione il caso in cui il destinatario del servizio, dopo la presa di contatto per via elettronica con il prestatore di servizi, si trovi privato dell’accesso alla rete elettronica e richieda l’accesso a una via di comunicazione non elettronica.

Inoltre tutte le comunicazioni commerciali (in aggiunta agli obblighi informativi previsti per particolari beni o servizi), sin dal loro primo invio, devono precisare in modo chiaro e inequivoco (D.lgs. 70/2003, art. 8):

  • che si tratta di comunicazione commerciale
  • chi sia la persona fisica o giuridica per conto della quale è effettuata la comunicazione commerciale
  • se si tratta di un'offerta promozionale come sconti, premi, o omaggi, e le relative condizioni di accesso
  • se si tratta di concorsi o giochi promozionali (se consentiti) e le relative condizioni di partecipazione.

In particolare, poi, le comunicazioni commerciali non sollecitate devono (D.lgs. 70/2003, art. 9):

  • in modo chiaro e inequivocabile, essere identificate come tali fin dal momento in cui il destinatario le riceve e
  • contenere l'indicazione che il destinatario del messaggio può opporsi al ricevimento in futuro di tali comunicazioni.

Nel caso in cui i destinatari contestino la violazione dei suddetti obblighi, è onere dell’impresa provare che non si trattasse di comunicazione commerciale non sollecitata.

Ancora, il prestatore del servizio è tenuto a fornire ai destinatari, prima dell’invio dell’ordine, in modo chiaro, comprensibile e inequivocabile, ulteriori informazioni relative a (D.lgs. 70/2003, art. 12 c.1):

  • le varie fasi tecniche da seguire per la conclusione del contratto
  • il modo in cui il contratto concluso sarà archiviato e le relative modalità di accesso
  • i mezzi tecnici messi a disposizione del destinatario per individuare e correggere gli errori di inserimento dei dati prima di inoltrare l’ordine al prestatore
  • gli eventuali codici di condotta cui aderisce e come accedervi per via telematica
  • le lingue a disposizione per concludere il contratto oltre all’italiano
  • l’indicazione degli strumenti di composizione delle controversie.

L’obbligo informativo sopra esposto ammette accordi in deroga solo nel B2B (ossia nel commercio fra imprese); è invece inderogabile nei confronti dei consumatori, e non si applica ai contratti conclusi esclusivamente mediante scambio di messaggi di posta elettronica o comunicazioni individuali equivalenti.

Infine, anche le clausole e le condizioni generali del contratto devono essere messe a disposizione del destinatario in fase precontrattuale, e ciò con modalità che gliene consentano la memorizzazione e la riproduzione (D.lgs. 70/2003, art. 12 c.2 e c.3)

La violazione dei doveri informativi precontrattuali, può comportare, oltre a una eventuale richiesta risarcitoria per responsabilità precontrattuale (ad esempio per le spese sopportate a causa delle trattative e per la perdite di chance commerciali), l’erogazione di una sanzione amministrativa che può arrivare sino a € 20.000 (D.lgs. 70/2003, art. 21).
In conclusione, quindi, chi intende esercitare un’attività di e-commerce deve assicurarsi che il proprio sito Internet e le proprie comunicazioni tengano conto degli obblighi informativi previsti dalla legge e osservare il generale obbligo di buona fede e trasparenza nelle trattative.

Come si è visto, prima che il contratto venga concluso, la responsabilità nella quale è possibile incorrere con un comportamento illegittimo è limitata al risarcimento dei danni subiti dall’altra parte la quale abbia confidato nella conclusione del contratto (cosiddetto interesse negativo). Dopo la conclusione del contratto, invece, si deve rispondere delle obbligazioni assunte in base alle diverse norme che regolano la responsabilità contrattuale, col rischio di essere chiamati in giudizio e condannati all’adempimento oppure a risarcire l’altra parte dei danni subiti. Da ciò l’importanza di determinare con certezza il momento in cui il contratto si possa considerare concluso, tema del quale ci occuperemo nei prossimi paragrafi.

 

2.2.3 - La formazione dell'accordo contrattuale: sito vetrina o sito di vendita?

Uno dei primi interrogativi che l’impresa deve porsi nella strutturazione dell’attività di e-commerce è se desideri essere presente in rete soltanto con una vetrina, procedendo a trattative e vendite per mezzo dell’e-mail, oppure se voglia vendere tramite il sito web. La relativa scelta dovrà essere effettuata alla luce delle molte variabili che caratterizzano i due scenari, non ultimi gli aspetti legali. A questo fine illustreremo i meccanismi legislativi che regolano, in ambito nazionale e internazionale, la formazione del contratto, di modo che l’impresa possa scegliere quale modalità sia più conforme alle proprie esigenze.
La legge indica gli elementi in presenza dei quali il contratto viene ad esistenza:

  • l’accordo delle parti
  • la causa
  • l’oggetto
  • la forma, nei casi in cui questa sia prescritta dalla legge (art. 1325 codice civile).

Nella pratica dei rapporti commerciali, il requisito principale del contratto è rappresentato dall’accordo tra le parti: la legge italiana stabilisce che il contratto si intende stipulato nel momento e nel luogo in cui il proponente viene a conoscenza dell’accettazione della sua proposta (art. 1326 codice civile).
Per i contratti di vendita tra imprese (B2B) che hanno sede rispettivamente in Italia e all’estero, invece, vige la diversa regola in base alla quale il contratto si conclude nel momento in cui l'accettazione della proposta perviene al proponente (artt. 15 della Convenzione Nazioni Unite sulla vendita internazionale di beni mobili, ratificata dall’Italia con Legge 765/1985, di seguito Convenzione di Vienna). La medesima norma precisa ulteriormente che la proposta, l’accettazione e qualsiasi altra manifestazione di volontà si considerano pervenute al destinatario quando gli siano rivolte verbalmente o consegnate mediante qualsiasi altro mezzo presso la sua sede di affari, al suo indirizzo postale o, in mancanza, presso la sua dimora abituale (art. 24 Convenzione di Vienna).
La differenza tra queste due norme vigenti in ambito nazionale e internazionale è attenuata dalla regola secondo la quale non è richiesto, per i contratti interni, che vi sia una conoscenza effettiva delle comunicazioni negoziali, cosa che potrebbe creare incertezze e dunque intralciare i traffici commerciali. Tali comunicazioni si presumono conosciute nel momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario, salvo che questi non provi di essere stato, senza sua colpa, nell’impossibilità di averne notizia (art. 1335 Codice civile).
N.B: Poiché la casella di posta elettronica viene equiparata dalla giurisprudenza all’indirizzo postale, è possibile escludere la stipulazione del contratto provando l’impossibilità di accedere alla propria casella elettronica per problemi attribuibili al gestore del server.

Le regole per la proposta e la sua accettazione

Altre importanti regole influiscono sulla dinamica dello scambio tra proposta e accettazione al fine di determinare la conclusione del contratto:

  • la proposta deve contenere tutti gli elementi essenziali del contratto alla cui conclusione è diretta; diversamente varrebbe quale mero invito a proporre. Per quanto riguarda la vendita internazionale, una proposta di contratto, rivolta a una o più persone determinate, vale quale offerta a condizione che sia sufficientemente precisa (ossia indichi le merci ed espressamente o implicitamente, ne fissi, anche indirettamente, quantità e prezzo) e che indichi la volontà del proponente di essere vincolato in caso di accettazione (art. 14 Convenzione di Vienna)
  • l’accettazione deve essere conforme alla proposta, altrimenti deve considerarsi come nuova proposta (art. 1326 Codice civile).

La medesima regola si applica ai contratti internazionali di vendita, dato che la Convenzione di Vienna (art. 19) dispone che l'accettazione di una proposta che contenga aggiunte, limitazioni o altre modifiche rappresenta un rifiuto della proposta e vale come controproposta. La stessa norma precisa ulteriormente che l'accettazione che contenga elementi complementari o diversi che non alterino sostanzialmente i termini della proposta vale quale accettazione, a meno che il proponente (cioè l’altra parte) provveda, senza ritardo ingiustificato, a rilevarne le differenze, anche solo verbalmente. In caso contrario il contratto si considera concluso nei termini dell'offerta, con le modifiche comprese nell'accettazione. La norma precisa anche che sono da considerarsi “elementi che alterano in maniera sostanziale i termini della proposta” quelli che influiscono su: prezzo, pagamento, qualità e quantità delle merci, luogo e momento della consegna, limiti della responsabilità di una parte, regolamento delle controversie (cioè, in pratica, tutte le principali clausole del contratto)

  • l’accettazione deve pervenire al proponente nel termine da lui stabilito o nel termine ritenuto normalmente necessario secondo la natura dell’affare o gli usi (art. 1326 Codice civile) e la Convenzione di Vienna (art. 20) stabilisce dei criteri per il computo del termine di accettazione (data della lettera o, in subordine, del timbro sulla busta, momento in cui l'offerta perviene al destinatario se trasmessa per telefono o mediante altri mezzi istantanei di comunicazione) e precisa inoltre che il computo di detto termine comprende anche i giorni non lavorativi; tuttavia se la comunicazione non può essere consegnata l'ultimo giorno del termine, essendo questo un giorno non lavorativo, il termine si intende prorogato fino al primo giorno lavorativo seguente
  • la proposta può essere revocata finché il contratto non sia concluso (art. 1328 Codice civile e 16 della Convenzione di Vienna).

Entrambe le norme tuttavia tutelano, seppure con modalità diverse, l’affidamento del destinatario, stabilendo: nel primo caso (art. 1328 codice civile) che, se l’accettante ha iniziato in buona fede l’esecuzione del contratto prima della revoca della proposta, ha diritto a un indennizzo per le spese e le perdite subite. Nel secondo caso (art. 16 della Convenzione di Vienna), che la proposta non può essere revocata se era ragionevole per il destinatario considerarla irrevocabile e se egli ha agito di conseguenza.
La proposta dichiarata irrevocabile per un determinato periodo di tempo non può essere revocata (art. 1329 Codice civile), salvo il caso, previsto dalla sola Convenzione di Vienna (art. 15) in cui la revoca pervenga al destinatario prima o contemporaneamente alla proposta.
Anche l’accettazione può essere revocata, purché ciò avvenga prima della conclusione del contratto, secondo l’art. 1328 Codice civile, o al più tardi, secondo la Convenzione di Vienna (art. 22), nel momento stesso in cui il contratto si sarebbe concluso.

Esistono inoltre regole particolari di stipulazione di specifici contratti:

  • contratti stipulati mediante adesione a moduli o formulari che spesso contengono condizioni generali di contratto (artt. 1341 e 1342 codice civile)
  • contratti con obbligazione a carico del solo preponente, i quali si perfezionano in caso di mancato rifiuto da parte del destinatario della proposta entro un termine da determinarsi in base alla natura dell’affare o agli usi (art. 1333 codice civile)
  • contratti le cui prestazioni debbano, su richiesta del proponente o secondo gli usi, eseguirsi senza una preventiva risposta e che si concludono nel momento e nel luogo in cui ha avuto inizio l’esecuzione (art. 1327 codice civile).

Viste sommariamente le regole generali sulla conclusione del contratto e considerato che esse si applicano anche nei casi in cui il destinatario di un bene o di un servizio della società dell'informazione invii il proprio ordine per via telematica (D.lgs. 70/2003, art. 13), ci caliamo ora nel contesto della rete per esaminare le varie modalità con cui un soggetto può entrare in contatto, negoziare e raggiungere un accordo con un altro [cfr. Gallo, Trattato del contratto, v.1, Milano 2010, pp. 841 ss.].

Come si declinano, nel web, i principi che abbiamo appena delineato?    
 

La conclusione del contratto tramite e-mail

La posta elettronica, come noto, è uno strumento ormai estremamente diffuso che consente di inviare messaggi in tutto il mondo con rapidità e semplicità. Accade quindi molto di frequente che si concludano contratti mediante e-mail: il proponente invia un messaggio di posta elettronica contenente la proposta, cui il destinatario risponde, se d’accordo, con un ulteriore messaggio di posta elettronica con il quale accetta la proposta. In questo caso, quando e dove il contratto si può considerare perfezionato?
Abbiamo poc’anzi considerato che l’accettazione si presume conosciuta quando è giunta all’indirizzo del proponente ma, nel caso di contratto concluso mediante posta elettronica, qual è l’indirizzo del preponente?
Si potrebbe considerare come tempo e luogo della conclusione del contratto quello in cui il proponente prende concretamente visione del messaggio di posta elettronica - check mail - ma, a prescindere dalla difficoltà di provare in giudizio una tale circostanza, in tal modo il proponente avrebbe la possibilità di scegliere a proprio piacimento il luogo e il tempo di conclusione del contratto, semplicemente spostandosi e ‘aprendo’ il messaggio nel luogo e nel momento a lui più congeniale. Questa interpretazione non varrebbe poi per i contratti internazionali di vendita, per i quali la Convenzione di Vienna (art. 24) stabilisce che il momento determinante la conclusione del contratto sia quello in cui l'accettazione di una proposta perviene al proponente, indipendentemente dalla relativa conoscenza.
Secondo l’orientamento più tradizionale, si dovrebbe far riferimento al server di posta elettronica del proponente: il contratto dovrebbe considerarsi concluso nel tempo e nel luogo in cui l’accettazione giunge presso tale server. Tuttavia questo criterio, che riceveva in passato molti consensi, è stato oggetto di innumerevoli critiche in quanto la localizzazione dei server è effettivamente molto variabile e può, come in effetti accade in molti casi, trovarsi in Paesi stranieri, il che comporta il rischio di individuare un luogo privo di connessione con i contraenti.
É pertanto prevalente l’orientamento secondo cui il tempo della conclusione del contratto coincide con quello in cui la comunicazione di posta elettronica contenente l’accettazione della proposta contrattuale perviene all’indirizzo del server di posta elettronica del proponente, mentre il luogo di conclusione è da considerarsi quello della sede dell’impresa che deve prestare il servizio o della residenza del proponente.

Difficili da applicare ai contratti conclusi tramite scambio di e-mail, invece, data la quasi simultaneità dell’invio del messaggio di posta elettronica con la ricezione dello stesso, sono le regole sopra esposte relative alla revocabilità della proposta e dell’accettazione.

Un agevole mezzo di prova delle comunicazioni di posta elettronica, in quanto certifica data e ora dell'invio e della ricezione delle comunicazioni e l'integrità del contenuto delle stesse, è rappresentato dalla posta elettronica certificata (cosiddetta PEC), ai sensi del DL 185/2008 e della Legge 2/2009, di cui obbligatoriamente hanno dovuto dotarsi, in Italia, le società, i professionisti iscritti ad albi e le amministrazioni pubbliche. L’estensione della PEC agli altri Paesi dell’UE è oggetto di una proposta di regolamento.

La conclusione del contratto tramite sito web

Una diversa modalità di conclusione del contratto telematico si attua mediante accesso al sito Internet del proponente, qualora quest’ultimo si configuri come offerta al pubblico (art. 1336 Codice civile). In tal caso la conclusione del contratto deriverà dall’utilizzo, da parte di chiunque, dell’apposita funzione presente sul sito stesso tramite selezione del tasto di accettazione (point and click).
Simile al caso precedente, è quello di accesso a un sito e conclusione del contratto tramite digitazione dei dati della propria carta di credito. Questo contratto potrebbe ritenersi concluso nel momento in cui tali dati vengono inseriti, in quanto contratto idoneo a concludersi con l’inizio dell’esecuzione di una delle prestazioni (art. 1327 codice civile), nello specifico, il pagamento.
Ulteriore ipotesi è quella rappresentata dalle aste on line, ove il prezzo del contratto viene determinato al termine della gara. Nel nostro ordinamento “le operazioni di vendita all’asta realizzate per mezzo della televisione o di altri mezzi di comunicazione” sono vietate ai dettaglianti (art. 18, c. 5 del D.lgs. 114/1998, Legge Bersani). Ciò al fine di tutelare i consumatori che, tra l’altro, non potrebbero nemmeno esercitare il diritto di recesso (D.lgs. 206/2005 Codice del consumo, art. 51), in quanto espressamente escluso per vendite all’asta. Tuttavia secondo un’interpretazione corrente (avallata dalla Circolare del Ministero Attività Produttive 3547/C del 2002, che inquadra le aste on line come offerte al pubblico ai sensi dell’art. 1336 Codice civile), le contrattazioni comunemente conosciute come aste on line non rientrerebbero nella fattispecie dell'asta tradizionale, ma rappresenterebbero delle vendite a prezzo dinamico, alle quali è applicabile la disciplina in materia di contratti conclusi a distanza, ivi compreso il diritto di recesso a favore del consumatore [cfr. Falletti, nota a Cass.civ. n. 19668/2005, in Giurisprudenza italiana, 2007, pp. 66 ss.].

 

 

2.2.4 - La conclusione del servizio telematico: elementi essenziali

Sono elementi essenziali del contratto, oltre all’accordo di cui sopra, la causa (intesa come funzione economico sociale del contratto), l’oggetto (ovvero le prestazioni dedotte in contratto) e la forma, quando è prescritta dalla legge a pena di nullità (art. 1325 Codice civile).

La causa deve essere lecita; l’oggetto possibile, lecito, determinato o determinabile (art. 1346 Codice civile). Qualche esempio può chiarire questi concetti astratti.
Per quanto riguarda l’oggetto, si consideri, ad esempio, che:

  • non si può vendere un bene la cui esistenza non sia immaginabile in base allo sviluppo tecnologico del momento in cui viene stipulato un contratto (si pensi a quei casi di creme miracolose con effetti istantanei che spesso circolano nel mercato telematico)
  • non si possono vendere beni che la legge definisce fuori commercio, quali gli organi umani o i beni demaniali (oggetto impossibile)
  • non si possono vendere armi a chi non possiede il permesso di usarle o assoldare un hacker che distrugga i siti internet dei concorrenti (oggetto illecito)
  • non si può vendere un qualcosa di indeterminato come nel casa di non meglio precisati spazi pubblicitari di uno dei contraenti (oggetto indeterminato)

Per quanto riguarda la causa, essa, consistendo nello scambio delle prestazioni dedotte in contratto, è nulla nei casi in cui proprio questo scambio sia illecito, sebbene magari le singole prestazioni siano lecite. Ad esempio il contratto di corruzione con cui si paghi un funzionario pubblico affinché ponga in essere una condotta rientrante tra i suoi poteri: in tal caso ciò che illecito è lo scambio del denaro con tale attività. Per questi elementi non vi sono profili di particolarità nel commercio elettronico.

Qualche riflessione in più merita invece il requisito della forma. Infatti, nei casi in cui la legge prescriva la forma scritta a pena di nullità del contratto - tra i quali i più diffusi i contratti di vendita di beni immobili, i contratti aventi ad oggetto altri diritti reali su beni immobili, i contratti di locazione di durata ultranovennale e i contratti di società (art. 1350 Codice civile) - occorre domandarsi quando lo stesso sia soddisfatto nel caso di contratto telematico.

La legge (D.lgs. 82/2005, art. 20, c. 2) stabilisce che il documento informatico sottoscritto con firma digitale si presume riconducibile al titolare del dispositivo di firma e soddisfa il requisito della forma scritta, anche nei casi previsti a pena di nullità (art. 1350 codice civile di cui sopra), avendo altresì l’efficacia della scrittura privata (art. 2702 codice civile). La scrittura privata, se non disconosciuta dalla parte con cui è prodotta in giudizio, costituisce piena prova della provenienza delle dichiarazioni contenute, salvo querela di falso a mezzo di apposito procedimento giudiziario.
Si ricorda che la firma digitale consiste nell’impiego di un sistema di chiavi simmetriche, una privata e una pubblica, che consentono rispettivamente di criptare e decriptare un documento; ne consegue che la modificazione di un solo bit renderebbe non più decifrabile il documento e quindi verrebbe meno la garanzia di autenticità. In caso di uso di firma digitale, infatti, più che di problema di autenticità, si pone un problema di abuso della stessa, dato che la legge stabilisce che l’utilizzo del dispositivo di firma si presume riconducibile al titolare, ammettendo tuttavia quest’ultimo a fornire la prova contraria (D.lgs. 82/2005, art. 21, c.1).
La medesima norma dispone altresì che l’apposizione di una firma digitale basata su un certificato elettronico revocato, scaduto o sospeso equivale a mancata sottoscrizione.
Infine la legge prevede un particolare meccanismo di autenticazione della firma digitale (D.lgs. 82/2005, art. 25) da parte del pubblico ufficiale (ad esempio un notaio), ma nulla dispone in merito all’atto pubblico. Pertanto è bene tenere presente che, in tutti i casi in cui è prescritta questa forma, ad esempio ai fini della trascrizione dei contratti di vendita di beni immobili e degli altri contratti soggetti a trascrizione (art. 2643 Codice civile) non è possibile la stipulazione per via elettronica.

I documenti informatici privi di firma digitale, quali le e-mail, sono da considerarsi, come i fax, riproduzioni che valgono a provare in giudizio i fatti in essi rappresentati, salvo disconoscimento di conformità da parte del soggetto contro cui vengono prodotti (art. 2712 Codice civile).
Quanto all’assolvimento del requisito della forma scritta, i documenti informatici privi di firma digitale, sono soggetti alla libera valutazione dei giudici (art. 20, c.1 bis del D.lgs. 82/2005), i quali, in diverse occasioni considerano le e-mail prove scritte.

 

2.2.5 - La validità del contratto telematico

L’esistenza dei requisiti minimi richiesti dalla legge per l’esistenza di un contratto non è ancora sufficiente affinché questo possa considerarsi valido ed efficace. Tralasciando le particolari clausole del contratto che possono condizionarne l’efficacia o la risoluzione (le cosiddette condizioni sospensive o risolutive), ci occuperemo dei vizi idonei a rendere un contratto privo di effetti.

Nel nostro ordinamento esistono due diverse tipologie di vizi del contratto, che, con caratteristiche diverse, ne determinano la nullità o l’annullamento.

La nullità di un contratto determina il venir meno di tutti gli effetti da esso prodotti, come se lo stesso non fosse mai venuto ad esistenza e, salvo diverse disposizioni di legge, la nullità può essere rilevata d'ufficio dal giudice e può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse senza limiti di tempo (salva però l’impossibilità di agire in giudizio per ottenere la restituzione di quanto indebitamento pagato, qualora sia decorso il termine decennale di prescrizione).
Le cause di nullità sono:

  • violazione di norme imperative (cioè poste a tutela di un interesse generale)
  • mancanza di uno dei requisiti essenziali del contratto (accordo, causa, oggetto, forma quando è richiesta dalla legge)
  • illiceità della causa o dei motivi (purché questi siano comuni a entrambi)
  • impossibilità, illiceità, indeterminatezza o indeterminabilità dell’oggetto
  • tutti gli altri casi previsti dalla legge (art. 1418 Codice civile).

É possibile che sia nulla soltanto una parte del contratto: in tal caso la nullità travolge l’intero contratto se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza la clausola o le clausole colpite da nullità (art. 1419 Codice civile), salva la possibilità che singole clausole nulle siano sostituite di diritto da norme imperative (art. 1339 Codice civile).
In tema di validità del contratto è importante trattare delle condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti, strumento molto utilizzato sui siti di e-commerce.

La legge stabilisce siano efficaci nei confronti dell'altro se, al momento della conclusione del contratto, questi le conosceva o avrebbe dovuto conoscerle qualora si fosse comportato con ordinaria diligenza (art. 1341, c.1 Codice civile). Con riferimento ai contratti telematici nel B2B, è stato ritenuto sufficiente, ai fini della conoscibilità delle condizioni generali, il fatto che sul sito Internet del venditore “venga dato risalto al richiamo e la postazione contenente la clausola richiamata sia accessibile mediante il relativo collegamento elettronico (link)” [Tribunale Catanzaro, ordinanza n. 18 del 30 aprile 2012, pubblicata su www.ilcaso.it]. In senso contrario, invece, si è autorevolmente pronunciata, con riferimento al B2C, la Corte di Giustizia dell’Unione europea con sentenza del 5 luglio 2012 in causa C-49/11.

Si consideri inoltre che le suddette condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti possono contenere alcune particolari clausole, dette vessatorie, che non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto (art. 1341, c. 2 Codice civile). Tale requisito è assolto, nel commercio tradizionale, dalla tipica seconda firma in calce al relativo richiamo.
La giurisprudenza ha precisato che tali clausole devono formare oggetto di una approvazione separata, specifica, autonoma e distinta dalla sottoscrizione delle altre condizioni del contratto, dato che l’obiettivo della norma è che venga richiamata l'attenzione del contraente sul significato di una determinata e specifica clausola a lui sfavorevole. Pertanto il richiamo in blocco di tutte le condizioni generali di contratto o di gran parte di esse, comprese quelle prive di carattere vessatorio, e la sottoscrizione indiscriminata di esse, sia pure sotto l'elencazione delle stesse secondo il numero d'ordine, non è ritenuta utile dalla giurisprudenza per determinare validità ed efficacia di quelle vessatorie.
Trattandosi di commercio elettronico, com’è possibile assolvere al requisito della specifica approvazione per iscritto? In tali casi la doppia sottoscrizione dovrà avvenire mediante l’apposizione della firma digitale, che, come si è detto, assolve per legge al requisito della forma scritta, mentre non è certo, allo stato, che altri strumenti di accettazione possano considerarsi sufficienti.

Le condizioni vessatorie

Sono considerate vessatorie le condizioni che stabiliscono, a favore di chi le ha predisposte:

  • limitazioni di responsabilità (quali le condizioni che spesso si trovano nelle clausole di garanzia). Per quanto riguarda il contratto di vendita, si consideri che una parte della giurisprudenza italiana considera infatti vessatoria, richiedendone quindi la specifica approvazione scritta (c.d. ‘doppia firma’) per la sua validità, la clausola che esclude o limita la garanzia per i vizi di cui all’articolo 1490 codice civile (Cass. 12759/1993; Cass. 4474/1988; v. anche Cass. 3418/1993, sentenza che si è pronunciata su di una clausola di rinuncia dell'azione di risoluzione da parte dell'acquirente) e così anche in caso di clausole che limitino la garanzia per vizi stabilita dall'art. 1490 c.c. a quella contrattuale di buon funzionamento (Cass. 4474/1988). Si rileva invero anche un diverso orientamento, secondo cui sarebbe valida la clausola di esclusione della garanzia per vizi del bene compravenduto, anche se non specificamente sottoscritta ai sensi dell'art. 1341 c.c. (App. Firenze 26 gennaio 2011, in Obbl. e Contr., 2011, 5, 387).
  • facoltà di recedere dal contratto (il recesso consiste nella possibilità di sciogliere unilateralmente il contratto, dunque senza il consenso della controparte)
  • facoltà di sospendere l'esecuzione del contratto (nei contratti telematici è tipico il caso in cui i gestori di siti internet sui quali si svolgono negoziazioni di vari prodotti si riservino, in determinate circostanze, di sospendere gli account dei clienti).

Sono inoltre considerate vessatorie le condizioni che sanciscono, a carico dell'altro contraente:

  • decadenze (ad esempio, sempre nelle clausole di garanzia, previsione di particolari termini per la denuncia di vizi di conformità)
  • limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni (ad esempio le clausole che vietano di sospendere i pagamenti in presenza di inadempimenti nella fornitura)
  • restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi (ad esempio le clausole di non concorrenza, quale il divieto di vendere un certo bene sulla medesima piattaforma on line)
  • tacita proroga o rinnovazione del contratto (con riferimento, dunque, alla durata del contratto)
  • clausole compromissorie o deroghe alla competenza dell'autorità giudiziaria (si tratta dei classici casi in cui si prevede che le controversie eventualmente derivanti dal contratto debbano essere decise tramite arbitrato oppure da un tribunale diverso da quello che sarebbe competente territorialmente. Si segnala che sul web si possono rinvenire clausole che prevedono l’intervento del gestore del sito Internet, il quale si riserva di svolgere indagini, potendo giungere talvolta anche a prelevare il denaro o eventuali crediti maturati dagli utenti del sito per trasferirli alla parte che ha subito l’inadempimento).

Da notare che il requisito della specifica approvazione scritta è assolto, secondo la giurisprudenza, soltanto allorché il richiamo sia effettivamente idoneo a consentire al contraente la specifica valutazione dell’onerosità delle clausole predisposte dall’altro. In particolare il riferimento non solo alle clausole onerose ma anche ad altre pattuizioni del testo contrattuale è considerato inidoneo tal fine (Cass. 12183/1991). E’ il caso del c.d. ‘richiamo cumulativo’, che ricorre quando la specifica approvazione viene riferita non solo alle clausole vessatorie ma anche ad altre pattuizioni contrattuali. Si ritiene configurato il richiamo cumulativo, sia quando esso è riferito a tutte le condizioni del contratto, sia quando sono indistintamente richiamate più clausole del contratto, di cui solo alcune siano vessatorie, dovendosi ritenere non garantita l'attenzione del contraente che subisce il contratto verso la clausola a lui sfavorevole, compresa fra le altre richiamate e quindi resa non facilmente conoscibile proprio perché confusa tra quelle (da ultimo Cass. 9492/2012).

Attenzione, quindi, che le clausole che maggiormente tutelano l’impresa, che a questo fine infatti le inserisce nelle proprie condizioni generali di contratto – pensiamo alla clausola di garanzia, potrebbero risultare inutili se non è assolto il requisito legislativo della ‘specifica approvazione scritta’, il che accade, ad esempio, in caso di richiamo cumulativo a tutte le clausole del contratto o comunque anche a clausole non vessatorie.

L’annullabilità del contratto
In caso di annullabilità, invece, il contratto può essere impugnato solo dalla parte nel cui interesse il diritto è previsto e, in caso di annullamento, gli effetti del contratto vengono meno sin dal momento della sua conclusione (fatti salvi i diritti dei terzi anteriori alla trascrizione della domanda di annullamento).

Il contratto è annullabile nei casi di:

  • incapacità di una delle parti a contrattare (ad esempio perché minorenne o incapace di intendere o di volere, art. 1425 Codice civile)
  • consenso dato per errore (se quest’ultimo è essenziale ed è riconoscibile dall'altro contraente, art. 1428 Codice civile)
  • consenso carpito con dolo (quando i raggiri usati da uno dei contraenti sono stati tali che, senza di essi, l'altra parte non avrebbe prestato il suo consenso, art. 1439 Codice civile)
  • consenso estorto con violenza (intesa come minaccia o prospettazione di un male ingiusto, anche se esercitata da un terzo, art. 1434 codice civile).

Esempi di errori che, se riconoscibili dall’altro contraente (alla luce del contenuto del contratto, delle circostanze e delle qualità dei contraenti) ed essenziali, possono consentire l’annullamento sono [cfr. Galgano, Trattato di diritto civile, Padova 2010, p. 361]:

  • l’errore sulla natura o sull’oggetto del contratto, ad esempio la stipula di un contratto che si ritiene essere a titolo gratuito mentre poi è oneroso (ipotesi assai frequente su Internet); la stipula di un contratto di acquisto mentre si riteneva di stipulare un contratto di leasing; l’acquisto di titoli credendo che siano obbligazioni e invece sono azioni
  • l’errore sulle qualità dell’oggetto, ad esempio se si acquista un bene ritenendo che lo stesso abbia le caratteristiche che servono mentre invece non le possiede (si pensi al caso in cui una persona venda un cellulare credendo erroneamente che lo stesso non abbia una funzione che quella persona ritiene essenziale). É irrilevante l’errore sul valore: non si può ricorrere al giudice per porre rimedio a un cattivo affare. Si badi bene però che l’errore di calcolo non dà luogo ad annullamento, ma solo a rettifica, salvo che non si traduca in errore sulla quantità
  • l’errore sull’identità o sulle qualità dell’altro contraente, ipotesi rilevante soltanto per quei contratti ove risulta effettivamente determinante l’identità dei contraenti, considerato il rapporto fiduciario tra di essi intercorrente
  • a prescindere dagli errori di diritto (ignoranza di una legge o di un regolamento, come ad esempio nel caso di chi compra una villa ignorando il piano regolatore), che sono rilevanti soltanto qualora costituiscano la ragione esclusiva o principale del contratto, è altresì possibile che un contratto venga annullato nei casi in cui un soggetto dichiari qualcosa di diverso da ciò che vuole (ad esempio quando si dice di voler comprare a € 1.000, quando si vuole comprare a € 100).

Il dolo, invece, non è nient’altro che l’altrui induzione in errore (che può rivelarsi anche in comportamenti omissivi, tacendo, ad esempio, sui vizi di un bene). Pertanto, è necessario che tale errore abbia le caratteristiche sopra indicate. Un contratto è annullabile per dolo quando si vendono merci prive delle qualità menzionate sull’involucro o vantate dal venditore (ad esempio olio di oliva mentre in verità è di semi). Laddove non si riscontrino i raggiri si potrebbe ipotizzare una responsabilità contrattuale per inadempimento.

L'annullamento del contratto può essere richiesto solo dalla parte che ha subito i raggiri o la minaccia, oppure che è incorsa in errore, o che era incapace. Può inoltre essere richiesto:

  • solo entro cinque anni dal giorno in cui è stato scoperto l'errore o il dolo o è cessata la violenza, lo stato d'interdizione o d'inabilitazione, e l’eventuale minore ha raggiunto la maggiore età
  • quando l'annullabilità dipende da vizio del consenso o da incapacità legale.

Negli altri casi, il termine decorre dal giorno della conclusione del contratto. Oltre il termine di prescrizione, comunque, pur non essendo più possibile agire in giudizio per ottenere l’annullamento del contratto, è comunque possibile opporre l’annullabilità se chiamati in causa dall’altra parte per ottenere l’esecuzione del contratto, anche se è prescritta l’azione per farla valere (art. 1442 Codice civile).

 

Cosa accade se a concludere un contratto telematico è un minore, ad esempio utilizzando la carta di credito di un genitore?

Secondo alcuni interpreti tale contratto non sarebbe annullabile in quanto troverebbe applicazione la regola generale per cui il contratto non è annullabile se il minore ha con raggiri occultato la sua minore età (art. 1426 Codice civile). Secondo questa tesi, infatti, posto che la semplice dichiarazione fatta dal minore di essere maggiorenne non è di ostacolo all'impugnazione del contratto (art. 1426 Codice civile), l’utilizzo della carta di credito potrebbe essere sufficiente a integrare il requisito dei raggiri, quindi i genitori non potrebbero chiedere al giudice che annulli il contatto.
Secondo altra tesi, invece, che ci pare preferibile, si applicano al caso le norme in materia di rappresentanza, secondo cui il minore agisce come rappresentante dei genitori, soltanto però nel caso di contratti di modico valore. Diversamente – cioè nei casi in cui il contratto abbia un valore elevato – è invece onere di chi conclude il contratto accertarsi, con mezzi idonei, dell’identità e dell’età dell’altro contraente, pena l’annullabilità del contratto (art. 1389 Codice civile).

Il caso del contratto B2B

Anche nel B2B, cioè quanto chi conclude il contratto telematico è un’impresa (o altro “professionista”, ossia non un consumatore) si pongono i medesimi problemi del contratto concluso off line in relazione al potere di impegnare l’impresa acquirente, che, nella rapidità e informalità del commercio elettronico, non viene in genere accertato. A tale proposito si può sostenere che i dipendenti dell’impresa cliente ne siano dei procuratori (articolo 2209 codice civile), ossia soggetti che, in base a un rapporto continuativo, abbiano il potere di compiere per l’imprenditore gli atti pertinenti all'esercizio dell'impresa, pur non essendovi preposti. Si tratta infatti di ausiliari subordinati, di grado inferiore rispetto all’institore, in quanto, a differenza di quest’ultimo, non sono posti a capo dell'impresa o di un ramo di una sede secondaria, e non sono degli ausiliari con funzioni direttive, perché il loro potere decisionale è circoscritto a un determinato settore dell'impresa (ad esempio il direttore del settore acquisti, il dirigente del personale, il direttore del settore pubblicità). Altrimenti il dipendente potrebbe aver avuto dall’imprenditore una procura di fatto a trattare, inclusa la conclusione dei contratti, con i terzi, i quali potrebbero trovare tutela nel principio dell’apparenza, volto a tutelare l’affidamento dei terzi e quindi la certezza dei traffici commerciali. A parte quanto espressamente previsti dalla legge, uno dei casi nei quali si è fatta maggior applicazione del predetto principio generale è proprio quello della rappresentanza apparente, con riferimento alla quale la giurisprudenza ha voluto riconoscere una tutela più forte del terzo di buona fede (cioè, nel nostro caso, dell’esercente dell’attività di e-commerce), ritenendo che l’impresa acquirente non possa invocare la disciplina del falsus procurator senza ratifica, e quindi rimanga vincolata al contratto stipulato da chi non ne aveva i poteri qualora sia ravvisabile un comportamento di quest’ultimo che possa essere considerato doloso, colposo, commissivo o anche omissivo, tale da giustificare nel terzo la ragionevole convinzione che al rappresentante fosse stato effettivamente e validamente conferito il relativo potere.
Anche nel commercio elettronico, è quindi consigliabile accertare l’identità del cliente e, nel caso in cui si tratti di B2B, conviene che la persona che agisce abbia il potere di rappresentare l’impresa con cui si sta per concludere il contratto telematico.

Sul piano del commercio elettronico, altrettanto interessante è il discorso relativo ai vizi del consenso. Si pensi ad esempio a chi intenda acquistare un prodotto diverso da quello selezionato con un click. In tali casi occorrerà valutare caso per caso, considerato che, l’immediatezza tipica dei contratti telematici e l’oggettivizzazione dello scambio rendono evidentemente sottili i confini della riconoscibilità dell’errore.

 

2.2.6 - Gli obblighi informativi post-contrattuali

Una volta concluso il contratto, l’impresa deve fornire ricevuta dell'ordine, fornendo, senza ingiustificato ritardo e per via telematica, le seguenti informazioni (D.lgs. 70/2003, art. 13):

  • riepilogo delle condizioni generali e particolari applicabili al contratto
  • informazioni relative alle caratteristiche essenziali del bene o del servizio
  • indicazione dettagliata del prezzo, dei mezzi di pagamento, del recesso, dei costi di consegna e dei tributi applicabili.

La norma precisa che il suddetto obbligo di informativa può essere derogato, per accordi tra le parti, solo nel B2B e che il medesimo obbligo non si applica ai contratti conclusi esclusivamente mediante scambio di messaggi di posta elettronica o comunicazioni individuali equivalenti.

Oltre a ciò, naturalmente, una volta concluso il contratto, le parti devono eseguire con diligenza e buona fede le rispettive obbligazioni e il vincolo contrattuale non verrà meno sino all’adempimento di entrambe le parti, salvo:

  • scioglimento anticipato in caso di risoluzione consensuale
  • recesso (scioglimento unilaterale previsto per i consumatori da apposita clausola contrattuale o per legge)
  • inadempimento
  • clausola risolutiva espressa.

2.2.7 - Check list delle clausole contrattuali

L’attenzione prestata agli aspetti particolari dell’e-commerce non deve far dimenticare che un contratto concluso per via telematica è pur sempre un contratto, con tutte le problematiche che si incontrano quando il contratto è concluso off line.

Per questo motivo ci pare utile ricordare quali siano gli aspetti più importanti da disciplinare quando si conclude, anche telematicamente, un contratto di vendita (tipologia contrattuale molto diffusa in rete):

  • definizione dell’oggetto del contratto, preferibilmente tramite schede tecniche che stabiliscano e che formino parte integrante del contratto tramite un richiamo espresso dello stesso e ciò allo scopo di definire la portata delle obbligazioni del venditore relative alla conformità dei beni venduti, al fine di evitare l’applicazione dei criteri suppletivi previsti dalla legge
  • definizione delle modalità di consegna, tenuto conto della suddivisione dei costi, degli oneri e dei rischi connessi al trasporto della merce. È consigliabile fare riferimento (eventualmente anche nel commercio interno) agli INCOTERMS della Camera di Commercio Internazionale, che offrono condizioni chiare e molto praticate nel commercio internazionale
  • definizione del tempo di consegna, tenuto conto che ogni inadempimento è fonte di responsabilità per i danni eventualmente causati all’altra parte, è consigliabile prevedere una clausola penale per gli eventuali ritardi (ed eventualmente per altri possibili inadempimenti) che renda limitata e prevedibile la propria responsabilità di venditori in caso di ritardi nella consegna. Per contenere quantitativamente questa responsabilità si può prevedere una penale:
    • di entità ridotta (in genere in percentuale del prezzo dei prodotti consegnati in ritardo)
    • o che decorra lentamente (esempio a settimane e non a giorni)
    • con un periodo di franchigia iniziale, ossia un primo periodo di ritardo consentito, che non dia luogo all’applicazione della penale
    • con un tetto massimo fissato, oltre al quale la penale non aumenta nonostante il protrarsi del ritardo.

Si tenga comunque conto che la legge italiana (art. 1229 Codice civile), così come altre, non consente l’esclusione o la limitazione della responsabilità nei casi di colpa grave o dolo

  • definizione delle condizioni di garanzia, stabilendo:
    • la durata della garanzia e il relativo decorso
    • la procedura da osservare, a pena di decadenza, per la denuncia dei difetti, incluse modalità (esempio per iscritto) e termine massimo per tale adempimento, nonché il momento dal quale decorre
    • i rimedi esclusivi cui si impegna il venditore (ad esempio, a seconda della natura del bene e della gravità del difetto, riparazione o sostituzione dei beni, riduzione o restituzione del prezzo) e la suddivisione tra le parti dei relativi oneri (ad esempio a spese e rischio di quale parte vengano trasportati i prodotti da riparare o sostituire e quelli riparati o sostituiti)
    • eventuali cause di esonero da responsabilità, ad esempio a seconda della natura del bene, violazione di condizioni di uso e manutenzione (previste preferibilmente in contratto o in documentazione tecnica da esso richiamata) o violazione di condizioni di conservazione durante trasporto e stoccaggio
    • eventuali franchigie e limiti massimi di responsabilità (esempio valore del contratto)
  • definizione delle modalità di pagamento, anche se lo strumento più utilizzato nei contratti conclusi mediante point and click è la carta di credito. In tal caso si presti attenzione al contratto con l’istituto di credito erogatore del servizio. È anche utilizzato il contrassegno: in tal caso si presti attenzione al contratto col vettore. Per quanto riguarda il pagamento tramite PayPal, particolarità del commercio elettronico, si consideri che il servizio offerto dall’omonimo istituto di credito lussemburghese richiede comunque l’utilizzo di un conto corrente bancario o di una carta di credito o prepagata e comporta l’accettazione di condizioni contrattuali che prevedono anche il potere di PayPal di risolvere le contestazioni che derivano dai contratti conclusi tra i suoi utenti, con il diritto di imporre rimborsi, anche tramite prelievi diretti dai conti degli utenti stessi.
  • previsione in forma scritta di clausola di riserva della proprietà, che stabilisce che la proprietà del bene venduto passi al compratore solo a seguito dell’integrale pagamento del prezzo, con il vantaggio di poter richiedere la restituzione del bene non pagato anche in caso di fallimento del compratore, alle condizioni che la clausola:
    • risulti da atto scritto avente data certa anteriore al pignoramento
    • sia confermata nelle singole fatture delle successive forniture aventi data certa anteriore al pignoramento e regolarmente registrate nelle scritture contabili
    • se la vendita ha per oggetto macchine, sia annotata in apposito registro presso la cancelleria del tribunale nella cui giurisdizione è sita la macchina (art. 1524 codice civile e art. 11 D.lgs. 231/2002).

Particolare attenzione è poi da riservare alla pattuizione della clausola di riserva della proprietà anche in Paesi stranieri, ove, come in Italia, la legge locale potrebbe imporre particolari adempimenti e requisiti formali

  • scelta della legge italiana quale legge regolatrice del rapporto
  • scelta del tribunale italiano competente per la sede dell’impresa per decidere le controversie con clienti italiani o di altri Paesi UE e dell’arbitrato della Camera Arbitrale del Piemonte per le controversie con clienti di Paesi extra-UE. Nel contesto dell’e-commerce merita ricordare che, per il recupero dei crediti transfrontalieri, cittadini comunitari, imprese e consumatori, possono oggi usufruire di due semplici e rapide procedure, che non necessitano dell’assistenza dell’avvocato e si articolano tramite moduli standard in tutte le lingue dell’UE: il procedimento europeo d’ingiunzione di pagamento di cui al Regolamento 1896/2006/CE e, per le controversie di modesta entità (sino a € 2.000) il Regolamento 861/2007/CE.

 

2.2.8 - I contratti stipulati con i consumatori

Una disciplina particolare si applica ai contratti stipulati con il consumatore (si ricorda che tale termine indica qualsiasi persona fisica che agisca con finalità non riferibili all'attività commerciale, imprenditoriale o professionale eventualmente svolta - art. 2 D.lgs. 70/2003).

La legge applicabile e l’autorità giudiziaria competente
Si consideri che, nei contratti col consumatore, sia la legge applicabile al contratto internazionale (Regolamento CE/593/2008, art. 6) sia la determinazione dell’autorità giudiziaria competente a conoscere le eventuali controversie, sia nei contratti tra italiani (art. 33 D.lgs. 70/2003) sia nei contratti internazionali (Regolamento CE/44/2001, art. 16), dipende dal domicilio del consumatore.
Quanto alla legge applicabile, il Regolamento CE/593/2008 stabilisce che il contratto concluso da un consumatore con un’impresa (o altro “professionista”) sia disciplinato dalla legge del Paese ove il consumatore ha la propria residenza abituale; le parti possono scegliere una legge diversa, senza, tuttavia, privare il consumatore della protezione assicuratagli dalle disposizioni della legge del suo Paese alle quali non è consentito derogare contrattualmente. Le predette norme non si applicano ad alcuni particolari contratti, tra cui i contratti di fornitura di servizi che debbano essere forniti esclusivamente in un Paese diverso da quello del consumatore (art. 6).

Gli obblighi informativi
Poiché il contratto telematico è un contratto concluso a distanza, l’impresa è soggetta a particolari obblighi informativi, che si aggiungono a quelli già esposti. Prima della conclusione di qualsiasi contratto a distanza, il consumatore deve ricevere, in tempo utile, le seguenti informazioni (art. 52 Codice del consumo):

  • identità dell’impresa e, in caso di contratti che prevedono il pagamento anticipato, l'indirizzo dell’impresa
  • caratteristiche essenziali del bene o del servizio
  • prezzo del bene o del servizio, comprese tutte le tasse e le imposte
  • spese di consegna
  • modalità del pagamento, della consegna del bene o della prestazione del servizio e di ogni altra forma di esecuzione del contratto
  • esistenza del diritto di recesso o di esclusione dello stesso, ai sensi dell'art. 55 c.2
  • modalità e tempi di restituzione o di ritiro del bene in caso di esercizio del diritto di recesso
  • costo dell'utilizzo della tecnica di comunicazione a distanza, quando è calcolato su una base diversa dalla tariffa di base
  • durata della validità dell'offerta e del prezzo
  • durata minima del contratto in caso di contratti per la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi a esecuzione continuata o periodica.

Delle suddette informazioni il consumatore, salvo alcune eccezioni, deve ricevere conferma per iscritto o, a sua scelta, su altro supporto duraturo a sua disposizione e a lui accessibile, prima o al più tardi al momento dell’esecuzione del contratto. Entro tale termine e nelle stesse forme devono anche essere fornite al consumatore le seguenti informazioni (art. 53 Codice del consumo in recepimento della Direttiva 97/7/CE sui contratti a distanza):

  • condizioni e modalità di esercizio del diritto di recesso
  • indirizzo della sede dell’impresa a cui il consumatore può presentare reclami
  • indicazioni sui servizi di assistenza e sulle garanzie commerciali esistenti
  • condizioni di recesso dal contratto in caso di durata indeterminata o superiore a un anno.

In proposito si consideri che la Corte di Giustizia dell’Unione europea, con sentenza del 15 luglio 2012 in causa C-49/11, ha chiarito che, quando le informazioni che si trovano sul sito Internet del venditore sono rese accessibili solamente attraverso un link comunicato al consumatore, tali informazioni non sono né “fornite” a tale consumatore né “ricevute” da quest’ultimo, come invece prescrive l’art. 5 c. 1 della Direttiva 97/7/CE. La Corte precisa, infatti, che un sito Internet non può essere considerato un «supporto duraturo» ai sensi del medesimo art. 5 c. 1, in quanto non garantisce al consumatore, analogamente a un supporto cartaceo, il possesso delle informazioni menzionate in tale disposizione per consentirgli di far valere, all’occorrenza, i suoi diritti.

Si consideri, inoltre che l'informazione sul diritto di recesso deve essere fornita nel corso della presentazione del prodotto o del servizio oggetto del contratto, compatibilmente con le particolari esigenze poste dalle caratteristiche dello strumento impiegato e dalle relative evoluzioni tecnologiche e deve essere anche fornita per iscritto, con le modalità previste sopra, non oltre il momento della consegna della merce.
In merito a questi obblighi si rimanda anche alla scheda dedicata scaricabile a fine paragrafo.

Le clausole vessatorie

Per quel che concerne le clausole vessatorie, secondo il Codice del consumo esse devono considerarsi nulle se contenute in contratti con i consumatori, a prescindere dal requisito della specifica approvazione scritta (paragrafo 2.2.5). Sebbene, il Codice del consumo faccia salve le clausole oggetto di trattativa, pare in concreto improbabile che una effettiva trattativa possa intervenire nei contratti telematici conclusi mediante la tecnica del point and click, quindi l’impresa che commercia per via elettronica con i consumatori deve avere presente l’invalidità di questo tipo di clausole.

Si considerano vessatorie, e quindi nulle, a prescindere dalla loro doppia sottoscrizione, le clausole che, malgrado la buona fede, determinano, a carico del consumatore, un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.
Innanzitutto si consideri che sono comunque nulle, anche se hanno costituito oggetto di trattativa, le clausole che abbiano per oggetto o per effetto di (articolo 36 Codice del consumo):

  • escludere o limitare la responsabilità dell’impresa in caso di morte o danno alla persona del consumatore, risultante da un fatto o da un'omissione dell’impresa
  • escludere o limitare le azioni o i diritti del consumatore nei confronti dell’impresa o di un'altra parte in caso di inadempimento totale o parziale o di adempimento inesatto da parte dell’impresa
  • prevedere l'estensione dell'adesione del consumatore a clausole che non ha avuto la possibilità di conoscere prima della conclusione del contratto.

Questa è ipotesi piuttosto frequente nei contratti on line: molto spesso infatti le condizioni generali sono riportate in finestre di dialogo diverse da quella in cui si dichiara di accettarle, la cui presa visione, tramite link, risulta quindi opzionale e potrebbe dunque anche essere successiva alla conclusione del contratto; altre volte si rinviene un mero richiamo alle condizioni contrattuali senza che nemmeno compaia un link che permetta di accedervi, con onere quindi del consumatore di ricercare dette condizioni su tutto il sito web, talvolta senza successo. In ciò si constata una notevole differenza con il B2B, dato che in tale contesto, come già esposto al paragrafo 2.2.6, la giurisprudenza ha ritenuto sufficiente, ai fini della conoscibilità delle condizioni generali, il fatto che sul sito Internet dell’impresa venisse dato risalto al richiamo e la postazione contenente la clausola richiamata fosse accessibile mediante il relativo link
La nullità di queste clausole opera soltanto a vantaggio del consumatore e può essere rilevata d'ufficio dal giudice.
Si presumono vessatorie, inoltre, fino a prova contraria, le clausole che hanno per oggetto, o per effetto, di (articolo 33 Codice del consumo):

  • escludere o limitare il diritto del consumatore di compensare i propri debiti nei confronti dell’impresa con crediti nei confronti di quest'ultima
  • prevedere un impegno definitivo del consumatore mentre l'esecuzione della prestazione dell’impresa è subordinata a una condizione il cui adempimento dipende unicamente dalla sua volontà
  • consentire all’impresa di trattenere una somma di denaro versata dal consumatore se quest'ultimo non conclude il contratto o recede da esso, senza prevedere il diritto del consumatore di esigere dall’impresa il doppio della somma corrisposta se è quest'ultimo a non concludere il contratto oppure a recedere
  • imporre al consumatore, in caso di inadempimento o di ritardo nell'adempimento, il pagamento di una somma di denaro a titolo di risarcimento, clausola penale o altro titolo equivalente d'importo manifestamente eccessivo
  • riconoscere solo all’impresa e non anche al consumatore la facoltà di recedere dal contratto, nonché consentire all’impresa di trattenere anche solo in parte la somma versata dal consumatore a titolo di corrispettivo per prestazioni non ancora adempiute, quando sia l’impresa a recedere dal contratto
  • consentire all’impresa di recedere da contratti a tempo indeterminato senza un ragionevole preavviso, tranne nel caso di giusta causa
  • stabilire un termine eccessivamente anticipato rispetto alla scadenza del contratto per comunicare la disdetta al fine di evitare la tacita proroga o rinnovazione
  • consentire all’impresa di modificare unilateralmente le clausole del contratto ovvero le caratteristiche del prodotto o del servizio da fornire, senza un giustificato motivo indicato nel contratto stesso (sono diffusi on line i casi in cui il gestore di un sito, ad esempio, si riserva questo diritto, indicando soltanto motivazioni generiche)
  • stabilire che il prezzo dei beni o dei servizi non venga determinato sino al momento della consegna o della prestazione
  • consentire all’impresa di aumentare il prezzo del bene o del servizio senza che il consumatore possa recedere se il prezzo finale è eccessivamente elevato rispetto a quello originariamente convenuto
  • riservare all’impresa il potere di accertare la conformità del bene venduto o del servizio prestato a quello previsto nel contratto o conferirgli il diritto esclusivo d'interpretare una clausola qualsiasi del contratto
  • limitare la responsabilità dell’impresa rispetto alle obbligazioni derivanti dai contratti stipulati in suo nome dai mandatari (ad esempio agenti) o subordinare l'adempimento delle suddette obbligazioni al rispetto di particolari formalità
  • limitare o escludere l'opponibilità dell'eccezione d'inadempimento da parte del consumatore (cioè impedire o limitare la facoltà del consumatore di non adempiere alle proprie obbligazioni, ad esempio di pagamento, fintantoché l’impresa non ha adempiuto o offerto di adempiere alle proprie obbligazioni)
  • consentire all’impresa di sostituire un terzo a sé nei rapporti derivanti dal contratto, anche nel caso di preventivo consenso del consumatore, qualora risulti diminuita la tutela dei diritti di quest'ultimo
  • sancire a carico del consumatore decadenze, limitazioni della facoltà di opporre eccezioni, deroghe alla competenza dell'autorità giudiziaria, limitazioni all'adduzione di prove, inversioni o modificazioni dell'onere della prova, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti con i terzi (esempi di queste clausole sono già stati forniti nel paragrafo 2.2.6 in tema di condizioni generali ai sensi dell’art. 1341 del Codice civile)
  • stabilire come sede del foro competente sulle controversie località diversa da quella di residenza o domicilio elettivo del consumatore
  • prevedere l'alienazione di un diritto o l'assunzione di un obbligo come subordinati a una condizione sospensiva dipendente dalla mera volontà dell’impresa a fronte di un'obbligazione immediatamente efficace del consumatore, salva comunque la nullità delle clausole meramente potestative (ossia le clausole che condizionano l’alienazione di un diritto o l’assunzione di un dovere alla mera volontà di una delle parti, art. 1355 Codice civile)
  • imporre al consumatore che voglia accedere ad una procedura di risoluzione extragiudiziale delle controversie prevista dallo stesso Codice del consumo, di rivolgersi esclusivamente ad un'unica tipologia di organismi ADR o ad un unico organismo ADR
  • rendere eccessivamente difficile per il consumatore l'esperimento della procedura di risoluzione extragiudiziale delle controversie prevista dallo stesso Codice del consumo.

La norma prevede poi una serie di regole specifiche peri servizi finanziari.
Il Codice del consumo (art. 34) prevede che la valutazione della vessatorietà di una clausola vada effettuata tenendo conto del contesto generale, ossia della natura del bene o del servizio oggetto del contratto e facendo riferimento alle circostanze esistenti al momento della sua conclusione ed alle altre clausole del contratto medesimo o di un altro contratto collegato o da cui dipende. Si noti che la valutazione del carattere vessatorio della clausola non attiene alla determinazione dell’oggetto del contratto, né all’adeguatezza del corrispettivo dei beni e dei servizi, purché tali elementi siano individuati in modo chiaro e comprensibile. Si noti inoltre che non si considerano vessatorie le clausole che siano state oggetto di trattativa individuale ma che grava sull’impresa l’onere di provare che le clausole siano state oggetto di specifica trattativa con il consumatore. Inoltre, il Codice del consumo (art. 35) prevede che le clausole proposte al consumatore per iscritto debbano sempre essere redatte in modo chiaro e comprensibile e che, in caso di dubbio sul senso di una clausola, prevalga l’interpretazione più favorevole al consumatore.
Si ricorda che le clausole considerate vessatorie ai sensi degli articoli 33 e 34 del Codice del consumo sono nulle mentre il contratto rimane valido per il resto (art. 36) e che è nulla anche la clausola contrattuale che, prevedendo l'applicabilità al contratto di una legislazione di un Paese extracomunitario, abbia l'effetto di privare il consumatore dei suoi diritti qui esposti, laddove il contratto presenti un collegamento più stretto con il territorio di uno Stato membro dell'Unione europea.
Nonostante quanto sopra, si rileva di frequente, nei contratti on line, che le imprese, pur probabilmente consapevoli della nullità delle clausole di cui sopra, le impongano al consumatore, tuttavia le conseguenze possono essere assai gravose.

Infatti, al di là delle possibili azioni legali individualmente intraprese dai consumatori, le associazioni rappresentative dei consumatori possono convenire in giudizio l’impresa o l'associazione di imprese che utilizzano o che raccomandano l'utilizzo di condizioni generali di contratto abusive, richiedendo al giudice che ne inibisca l'uso, se del caso con provvedimento d’urgenza, ed il giudice può ordinare la pubblicazione dell’inibitoria in uno o più giornali, di cui uno almeno a diffusione nazionale (articolo 37 Codice del consumo).
È inoltre concessa tutela amministrativa contro le clausole vessatorie (articolo 37 bis Codice del consumo), per mezzo dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato, la quale può applicare alle imprese sanzioni amministrativa pecuniaria fino a 20.000 euro e, qualora le informazioni o la documentazione fornite non siano veritiere, fino a 40.000 euro, sempre con pubblicazione del provvedimento sul sito internet dell'Autorità, sul sito dell'impresa che adotta la clausola ritenuta vessatoria e mediante ogni altro mezzo ritenuto opportuno in relazione all'esigenza di informare compiutamente i consumatori a cura e spese dell'impresa. In caso di inottemperanza a queste disposizioni, poi, l'Autorità applica una sanzione amministrativa pecuniaria fino a 50.000 euro. Si noti che le imprese hanno la possibilità di interpellare preventivamente l'Autorità in merito alla vessatorietà delle clausole che intendono utilizzare nei rapporti commerciali con i consumatori.
L’impresa che commercia per via elettronica con i consumatori deve, quindi, considerare che la previsione di clausole vessatorie nelle proprie condizioni contrattuali non solo rischia di essere inutile, in quanto tali clausole possono essere dichiarate invalide, ma la espone anche al rischio di subire un’azione giudiziale e l’applicazione di gravose sanzioni amministrative.

La piattaforma ODR: On-line dispute resolution

Si consideri infine che, in virtù del Regolamento UE 524/2013 relativo alla risoluzione delle controversie on line dei consumatori, che modifica il Regolamento CE 2006/2004 e la direttiva 2009/22/CE (regolamento sull’ODR per i consumatori), è stato istituito un nuovo sito Internet multilingue, attivo dal 15 febbraio 2016 per la soluzione stragiudiziale delle controversie relative alle obbligazioni che derivano dai contratti di vendita e di prestazione di servizi on line tra un consumatore residente nell’Unione Europea e un’impresa (o altro “professionista”) stabilita nell’Unione Europea. La piattaforma ODR (“On line Dispute Resolution”) ha principalmente la funzione di mettere a disposizione un modulo di reclamo elettronico, che può essere compilato dalla parte ricorrente, di informare del reclamo la parte verso cui è rivolto, di individuare l’organismo o gli organismi ADR (organismi di risoluzione alternativa delle controversie, “Alternative Dispute Resolution”, ai sensi della direttiva 2013/11/UE) competenti e trasmettere il reclamo all’organismo ADR cui le parti hanno concordato di rivolgersi, di proporre uno strumento elettronico di gestione dei controversie, che consenta alle parti e all’organismo ADR di condurre on line la procedura di risoluzione della controversia mediante la piattaforma ODR.
Per ulteriori informazioni: https://ec.europa.eu/consumers/odr/main/index.cfm?event=main.home.chooseLanguage

 

Obblighi informativi precontrattuali rafforzati e diritto di recesso
Informazioni su questo argomento sono contenute nella presente scheda

L'azione di classe risarcitoria
Chi commercia tramite Internet rivolgendosi anche ai consumatori deve essere informato del fatto che, a partire dal 2009, anche in Italia è stata introdotta l’azione di classe risarcitoria (art. 49, L. 99/2009 e art. 140 bis D.lgs. 206/2005 Codice del consumo).
Informazioni su questo argomento sono contenute nella presente scheda

Altri adempimenti: la tutela della privacy
Informazioni su questo argomento sono contenute nella presente scheda

 

2.3 - La responsabilità del produttore

Un ulteriore profilo di rischio del quale tenere conto è quello della responsabilità diretta del produttore per danni cagionati al consumatore che abbia acquistato un prodotto finito da un venditore eventualmente anche diverso dal produttore stesso (responsabilità prevista originariamente dalla Direttiva 374/1985/CE, attuata in Italia con Dpr 224/1988, confluito nel D.lgs. 206/2005, artt. 114 ss. Codice del consumo).

É innanzitutto utile sapere quando la suddette norme del Codice del consumo trovino applicazione (in altri Paesi dell’Unione europea vigono infatti altrettante norme che hanno recepito la medesima Direttiva): si tratta dei casi in cui è la legge italiana a dover regolare il rapporto sostanziale. Dispone in proposito il Regolamento CE/864/2007 sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali, il quale stabilisce (art. 5) che, nel caso di danno cagionato nel quadro di una responsabilità da prodotti, la legge applicabile è:
• la legge di tale Paese (art. 4, c. 2 richiamato dall’art. 5, c. 1) qualora il presunto responsabile e il danneggiato risiedano abitualmente nello stesso Paese al momento in cui il danno si verifica
 oppure, in subordine,
• la legge del Paese in cui il danneggiato risiedeva abitualmente quando si è verificato il danno, se il prodotto è stato commercializzato in tale Paese o, negli altri casi (art. 5, c. 1, lett. a)
• la legge del Paese in cui il prodotto è stato acquistato e commercializzato, se si tratta del medesimo Paese (art. 5, c. 1, lett. b)
oppure, in subordine  
• la legge del Paese in cui si è verificato il danno ed è stato commercializzato il prodotto, se si tratta del medesimo Paese (art. 5, c. 1, lett. c).
Qualora il collegamento non possa determinarsi alle luce delle regole di cui sopra, la legge applicabile sarà quella del luogo in cui è stato commesso il fatto illecito (art. 4, c.1)..
Si noti che la legge determinata in base alle suddette norme si applica anche se essa non è la legge di uno Stato membro (Regolamento 864/2007/CE, art. 3).

Tuttavia (art. 5, c.2):
• si applica la legge del Paese in cui il presunto responsabile risiede abitualmente, qualora tale persona non potesse ragionevolmente prevedere la commercializzazione del prodotto, o di un prodotto dello stesso tipo, nel Paese la cui legge è applicabile ai sensi delle lettere a, b e c dell’art. 5 c.1
• se dal complesso delle circostanze del caso risulta chiaramente che il fatto illecito presenta collegamenti manifestamente più stretti con un Paese diverso da quello determinato ai sensi dell’art. 5 c.1, si applica la legge di questo altro Paese. Un tale collegamento potrebbe fondarsi, ad esempio, su una relazione preesistente tra le parti, quale un contratto, il quale presenti uno stretto collegamento con il fatto illecito in questione.

Passo successivo è comprendere cosa si intende per “produttore” e per “prodotto”. Con il termine produttore ci si riferisce non solo al fabbricante del prodotto finito, ma anche al produttore di un suo componente o materia prima (art. 3, c. 1, lett. d Codice del consumo) e anche al soggetto, diverso dal fabbricante, che si presenti come produttore apponendo il proprio nome o marchio o altro segno distintivo sul prodotto o sulla sua confezione. Con il termine prodotto ci si riferisce a ogni bene mobile, anche se incorporato in altro bene mobile o immobile (art. 115 c. 1 Codice del consumo) e, pertanto, anche se ha cessato, per effetto dell’incorporazione, di essere bene mobile (si pensi che vi è compresa l’elettricità).

A carico del produttore è prevista una responsabilità oggettiva in caso di prodotto difettoso, quale si considera il prodotto che non offre la sicurezza che ci si può legittimamente attendere tenuto conto di tutte le circostanze, tra cui (art. 117 Codice del consumo):
• modalità con cui il prodotto è stato messo in circolazione, la sua presentazione, le sue caratteristiche palesi, le istruzioni e le avvertenze fornite
• uso al quale il prodotto può essere ragionevolmente destinato e i comportamenti che, in relazione a esso, si possono ragionevolmente prevedere
• il tempo in cui il prodotto è stato messo in circolazione.
Si consideri inoltre che:
• un prodotto non può essere considerato difettoso per il solo fatto che un prodotto più perfezionato sia stato, in qualunque tempo, messo in commercio
• un prodotto è difettoso se non offre la sicurezza garantita normalmente dagli altri esemplari della medesima serie.

La giurisprudenza ha quindi individuato quattro diverse categorie di insicurezza del prodotto:
1. insicurezza implicita nella ideazione o concezione del prodotto, ossia nella sua progettazione, se si tratta di prodotti dell’industria meccanica, o nella sua composizione chimica, se si tratta di prodotti dell’industria farmaceutica, alimentare ecc.. Ad esempio è stato ritenuto responsabile il produttore di viti metalliche (oltre che la fonderia che aveva fornito il materiale) per la rottura di una gru che ha comportato la morte di alcuni operai, a causa della scadente qualità del metallo con cui erano state fabbricate (Cass.civ. n. 1686/1980)
2. insicurezza manifestatasi nel processo di fabbricazione del prodotto. In tali casi il difetto può manifestarsi, a differenza del caso precedente, anche solo per alcuni esemplari
3. insicurezza manifestatasi nell’uso del prodotto da parte dell’utente
4. dannosità del prodotto in sé, indipendentemente da ogni vizio di progettazione o produzione e indipendentemente dalle sue modalità d’uso (è il caso dell’insetticida DDT o del farmaco Talidomide, dei quali furono scoperti effetti gravemente nocivi per la salute).

Il danneggiato è quindi tenuto a provare il difetto (o, meglio, l’insicurezza del prodotto secondo quanto sopra esposto e non un intrinseco vizio di progettazione o di fabbricazione), il danno subito e il nesso di causalità tra questi due (art. 120 Codice del consumo) ma non la colpa del produttore, che è dunque presunta.
Il produttore può evitare la suddetta responsabilità soltanto per mezzo delle prove liberatorie previste dalla legge, che illustriamo sinteticamente (art. 118 Codice del consumo):
• il prodotto non è stato fabbricato a scopo economico né nell’esercizio di un’attività professionale (causa, per la precisione, di esonero da responsabilità)
• prova del cosiddetto ”atto dell’autorità” (il difetto è dovuto al rispetto di norme imperative o provvedimenti vincolanti dei pubblici poteri)
• il danno è derivante dal fatto di un terzo, incluso lo stesso danneggiato. La prova di ciò può essere raggiunta anche per presunzioni
• non prevedibilità del danno nello stato delle conoscenze scientifiche e tecniche del momento in cui il prodotto è stato messo in circolazione.

Ricordiamo infine che i diritti del danneggiato si prescrivono, in caso di responsabilità del produttore, in 10 anni dalla messa in circolazione del prodotto o dalla sua importazione nell’Unione europea.
Il prodotto si considera messo in circolazione quando è consegnato all’acquirente o all’utilizzatore o a un ausiliario di questo anche in visione o in prova, quando sia stato consegnato al vettore o allo spedizioniere per l’invio all’acquirente o all’ausiliario, quando è utilizzato in occasione di una prestazione sanitaria, come chiarito dalla sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea del 10 maggio 2001 in causa C 203/1999), ma il diritto al risarcimento si prescrive in 3 anni (sempre che non sia trascorso il periodo decennale) dal giorno in cui il danneggiato ha avuto conoscenza o avrebbe dovuto avere conoscenza del danno, del difetto del prodotto e dell’identità del responsabile (art. 126 Codice del consumo).

Occorre infine essere a conoscenza della normativa sul divieto di pratiche commerciali sleali. Informazioni su questo argomento sono contenute nella scheda dedicata.