5 - Il pagamento e l'eventuale recupero del credito
La cruciale fase del pagamento nella vendita internazionale, il cui buon fine è condizione del successo dell’operazione intrapresa, merita considerazione sotto due profili, distinti ma tra loro connessi, che devono essere studiati e negoziati sin dalla fase precontrattuale, al fine di entrare a far parte dell’accordo contrattuale:
• la scelta del mezzo di pagamento o dell’eventuale garanzia del pagamento
• la scelta della modalità di risoluzione delle eventuali controversie, incluso il recupero del credito.
Quanto sopra vale sia quando l’impresa italiana vende all’estero sia quando compra dall’estero.
In quest’ultimo caso il pagamento deve poter essere (almeno in parte) condizionato alla consegna tempestiva di merce conforme, in caso contrario il compratore rischia di venirsi a trovare sostanzialmente nella stessa situazione del venditore che non è riuscito ad incassare il prezzo di vendita, ossia deve recuperare un credito all’estero (pari al prezzo indebitamente pagato, oltre al risarcimento degli eventuali danni subiti), ma addirittura con maggiori oneri processuali e probatori.
5.1 - I mezzi di pagamento e le garanzie
La scelta del mezzo e delle garanzie di pagamento deve essere fatta caso per caso alla luce di considerazioni relative al rischio politico del Paese ove ha sede il partner straniero, all’efficienza del relativo sistema giudiziario ed alla effettiva accessibilità dello stesso (si pensi ad esempio ai costi della giustizia e della difesa).
Tra le principali modalità di pagamento si ricordano:
• il credito documentario o lettera di credito
Il credito documentario, altresì detto lettera di credito (Letter of Credit), disciplinato dalle Norme ed Usi Uniformi relativi ai Crediti Documentari NUU 600/07, è indubbiamente il più sicuro dei mezzi di pagamento nel commercio internazionale, a condizione che, oltre ad essere irrevocabile, sia confermato da una banca italiana o comunque comunitaria.
La lettera di credito permette di avere, per un certo periodo di tempo, pari alla durata del credito stesso, un secondo soggetto che si obbliga a pagare una somma pari al prezzo del contratto e, soprattutto, un soggetto più solvibile e più affidabile del compratore straniero, in quanto si tratta di un istituto di credito italiano o comunque di un Paese comunitario (nei cui confronti, quindi, l’impresa italiana può anche intraprendere iniziative giudiziarie, se necessario).
Lo strumento non è altrettanto utile se il credito non è confermato e la banca italiana ha il ruolo di mera avvisante, in quanto, in caso di controversie, l’impresa italiana si troverebbe a dover agire nei confronti della banca emittente, che in genere ha sede nel medesimo Paese del compratore straniero (Paese nel quale si è valutato sconsigliabile, per l’impresa italiana, il ricorso alla giustizia).
Il credito documentario, come indica il nome stesso, si basa su documenti che le banche, l’emittente e la confermante, hanno mandato di controllare, sbloccando i fondi qualora li ritengano conformi alle previsioni della stessa lettera di credito.
Ecco perché è importante che l’impresa italiana che vende con lettera di credito si riservi contrattualmente il diritto di influire sul testo della lettera di credito nonché il controllo sui documenti da presentare in suo utilizzo.
Si consideri infine che la lettera di credito tutela anche il compratore, a condizione che l’esatta esecuzione del contratto possa venire incorporata nei documenti.
Non è infrequente, per esempio, subordinare almeno una parte del pagamento alla presentazione di un certificato di collaudo approvato da entrambe le parti.
Le pubblicazioni della Camera di commercio Internazionale
In materia di crediti documentari, segnaliamo due pubblicazioni della CCI: Guida alle Operazioni di Credito Documentario e Norme ed usi uniformi relativi ai crediti documentari NUU 600/07.
Una descrizione dettagliata di tutte le pubblicazioni edite dalla CCI, ordinabili on line, è disponibile sul sito: http://pubblicazioni.iccitalia.org/
- il CAD (Cash Against Documents)
Nel caso si scelga il CAD, Cash Against Documents (pagamento contro documenti o documentata incasso), il venditore, spedita la merce, consegna alla propria banca i documenti rappresentativi delle merci e gli altri documenti necessari al compratore per sdoganare la merce, affinché questa, interfacciandosi con una banca del Paese del compratore, li presenti a quest’ultimo, incassando il prezzo di vendita. Le istruzioni del venditore devono stabilire le modalità secondo le quali la banca incaricata deve consegnare la documentazione al compratore.
In caso di indicazione della clausola a vista la banca estera può consegnare i documenti al compratore solo dietro pagamento in contanti del prezzo di vendita.
L’accettazione di cambiali invece espone a ulteriori rischi al buon fine dell’operazione (è necessario prestare attenzione perché non sempre all’estero esse rappresentano titoli esecutivi come nel nostro ordinamento).
Nel CAD, dunque, il compratore dovrebbe effettuare il pagamento quando la merce è già in viaggio o addirittura è già pervenuta nel suo Paese ma, almeno teoricamente, prima di avere la possibilità di esaminarla. La merce infatti dovrebbe essergli consegnata solo dopo il pagamento e, quindi, il ritiro dei documenti, ma di fatto il venditore corre frequentemente il rischio che il compratore non ritiri i documenti (perché, ad esempio, ha saputo di riserve sulla polizza di carico, per sopravvenute difficoltà finanziarie o per il ritardo con cui sono arrivati i documenti, mentre nel frattempo sono maturate ingenti spese di sosta che fanno desistere il compratore dal ritirare le merci).
In tal caso la merce potrà essere messa all’asta dalle autorità portuali o doganali del Paese di destinazione oppure sarà il venditore a dover trovare un altro acquirente che la compri (a prezzo di realizzo) o addirittura a riportarla in Italia, con tutti gli oneri del caso (spese di andata, giacenza e ritorno).
Come si vede lo strumento presenta elevati margini di rischio, cui si aggiunga che le banche che intervengono nell’operazione, a differenza della lettera di credito, non hanno l’obbligo di verifica della regolarità e conformità dei documenti ma solo della buona esecuzione delle istruzioni ricevute dal venditore, senza tuttavia che la banca italiana possa essere ritenuta responsabile nel caso in cui le istruzioni non vengano eseguite dalla banca del Paese del compratore, nemmeno quando sia una sua corrispondente.
Si consideri che questa forma di pagamento è inadeguata al trasporto su strada, in quanto il documento di trasporto stradale non è rappresentativo della merce, quindi non è indispensabile per ottenere dal vettore la consegna della merce.
Anche il CAD è oggetto di una pubblicazione della Camera di commercio internazionale di Parigi, la 522/1996 Norme uniformi relative agli incassi.
• il COD (Cash on Delivery)
Infine, nel caso del COD, Cash on delivery (pagamento contrassegno), lo spedizioniere/ vettore riceve l’incarico di consegnare la merce al compratore solo dietro la corresponsione del prezzo. Si tratta quindi di un pagamento contestuale alla consegna della merce.
Perché questa forma di pagamento possa essere efficace è necessario che il vettore venga incaricato dal venditore e non dal compratore (quindi è sconsigliabile, ad esempio, se la consegna è stata pattuita EXW, ossia Franco fabbrica) e che il mandato conferito al vettore sia dettagliato e contenga le condizioni tassative cui è subordinata la consegna della merce. Anche in questo caso si sconsiglia l’accettazione di assegni o cambiali, per i motivi già ricordati al punto precedente, mentre sarà preferibile la consegna di attestazione bancaria di avvenuto trasferimento dei fondi, irrevocabile ed incondizionato, a favore del venditore, oppure, naturalmente, la consegna di contanti.
Occorre infine prevedere il possibile mancato pagamento e la conseguente mancata consegna della merce e richiedere pertanto un acconto per coprire le spese di trasporto.
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Gli strumenti di garanzia del pagamento: La lettera di credito Stand-by e la clausola di riserva di proprietà -
Oltre ai mezzi di pagamento sopra commentati, esistono anche degli strumenti di garanzia del pagamento, di carattere fideiussorio, ai quali è possibile ricorrere, avendoli previsti tempestivamente, in caso di mancato pagamento da parte del compratore. Tra i più diffusi si ricorda la lettera di credito stand-by e la clausola di riserva di proprietà.La lettera di credito Stand-by (Stand-by Letter of Credit), regolamentata dalla pubblicazione CCI 590/99 International Standby Practices ISP 98, costituisce un impegno della banca emittente a pagare al beneficiario dietro sua eventuale richiesta di rimborso (solitamente a mezzo di una sua semplice dichiarazione di inadempimento da parte dell’ordinante degli impegni contrattuali ed eventualmente, le copie dei documenti di spedizione), qualora tale pagamento non sia stato effettuato entro i termini e secondo le condizioni specificati nella lettera Stand-by.
Questa garanzia di pagamento si presta ad essere utilizzata anche in contratti diversi dalla vendita, e, in quest’ultimo caso, specialmente per spedizioni per via aerea: le merci e i documenti viaggiano insieme, evitando che i beni debbano essere gravati, a destinazione, da spese di sosta e magazzinaggio in attesa della documentazione, tra l’altro impedendo al compratore di sdoganare la merce (come potrebbe invece accadere in caso di lettera di credito).
Al fine della valutazione dell’opportunità di utilizzare questo strumento, è utile tenere presente che la banca emittente non è responsabile, tra l’altro, della verifica dei documenti presentati né dell’operato dei terzi da essa incaricati, nemmeno dei propri corrispondenti, ma, soprattutto, che, in caso di inadempimento della banca, il beneficiario può trovarsi senza altra scelta che non agire in giudizio nel Paese del compratore, dato che anche la banca emittente si trova in quel Paese, il che potrebbe non essere un’alternativa auspicabile.La clausola di riserva di proprietà è infine uno strumento di tutela del credito di carattere contrattuale che consente, ove validamente prevista, di ritardare il passaggio della proprietà dei beni venduti fino al completo pagamento del prezzo. In caso di inadempimento il venditore avrà diritto alla restituzione dei beni consegnati, dei quali non ha mai smesso di essere proprietario.
Sono tuttavia da segnalare alcune cautele nell’utilizzo di questo strumento: innanzitutto è da considerare che l’effettiva tutela del venditore dipende dal fatto che le merci si trovino ancora nel magazzino del compratore, o comunque che non siano state cedute a terzi in buona fede, nei confronti dei quali il venditore non ha diritto di rivendicarle. È bene ricordare anche che l’effettiva possibilità di ottenere la restituzione dei beni non pagati è di fatto condizionata, specie in caso di fallimento, dall’identificabilità dei beni in questione rispetto a quelli di altri fornitori eventualmente presenti nel magazzino del debitore oppure rispetto a precedenti forniture dello stesso venditore regolarmente pagate.Inoltre, in assenza di una disciplina internazionale uniforme di questa materia, trovano applicazione le diverse leggi nazionali, che non sempre riconoscono la possibilità del venditore di riservarsi la proprietà dei beni venduti fino all’integrale pagamento del prezzo e, in caso affermativo, differiscono sugli adempimenti richiesti (es. iscrizione in pubblici registri) affinché tale clausola sia opponibile al compratore e, soprattutto, ai suoi creditori ovvero al fallimento del compratore eventualmente intervenuto.
La legge italiana (articoli 1523 e seguenti del codice civile) stabilisce che la riserva della proprietà è opponibile ai creditori del compratore, solo se risulta da atto scritto avente data certa anteriore al pignoramento. In particolare, il D.lgs. 231/2002, in recepimento della Direttiva 2000/35/CE, ha stabilito che la riserva della proprietà è opponibile ai creditori del compratore se preventivamente concordata per iscritto tra il venditore ed il compratore e se confermata nelle singole fatture delle successive forniture aventi data certa anteriore al pignoramento.
L’assicurazione del credito di Sace
In merito a questo aspetto si segnala il Gruppo Sace, gruppo assicurativo-finanziario attivo nell’export credit, nell’assicurazione del credito, nella protezione degli investimenti, nelle garanzie finanziarie, nelle cauzioni e nel factoring. Per ulteriori informazioni in merito al Gruppo Sace, si rimanda al paragrafo 2.1 della presente guida.
5.2 - Il recupero del credito
Come fare se, nonostante le tutele di carattere contrattuale di cui alle pagine precedenti, il credito rimane, magari solo in parte, non pagato?
Quando le parti hanno sedi in Paesi diversi le difficoltà sono maggiori rispetto a quando il rapporto commerciale è intercorso con un partner nazionale, innanzitutto in quanto si pongono a confronto i due diversi sistemi giuridici dei Paesi di appartenenza delle parti, quindi, prima ancora di risolvere la controversia concreta, è necessario dare una risposta ad alcune importanti questioni preliminari: a che giudice può rivolgersi?
A quello italiano o a quello straniero? Quali norme saranno applicabili alla controversia, quelle della legge italiana o del Paese del partner? Quanto durerà la controversia e quali ne saranno i costi per l’impresa?
È del tutto consigliabile che l’impresa si ponga questi interrogativi prima di concludere l’affare con il partner straniero, in tal modo potrà negoziare la soluzione più rapida, meno costosa e più cautelativa dei suoi interessi, oppure, non riuscendoci, valuterà anche questo aspetto nel generale rischio d’impresa comportato dall’operazione.
In questa seconda parte del capitolo si forniranno indicazioni in merito alle varie possibilità a disposizione dell’impresa italiana. Nel contesto comunitario la strada è spianata dai seguenti principali interventi normativi:
• Regolamento (UE) n. 1215/2012 che consente il riconoscimento e l’esecuzione in tutta l’Unione europea delle sentenze civili e commerciali emesse in tutti gli altri Paesi comunitari e stabilisce le regole per determinare il giudice competente
• Regolamento CE 805/2004 che istituisce il titolo esecutivo europeo e che consente di eseguire sentenze e altri atti riguardanti crediti non contestati in un altro Paese comunitario senza alcun procedimento di riconoscimento
• Regolamento CE 1896/2006 che istituisce un procedimento europeo d’ingiunzione di pagamento.
Infine si accenna, come ulteriori possibili soluzioni, alle strategie alternative alla causa civile rappresentate dall’arbitrato, che costituisce, in pratica, l’unica strada percorribile per la soluzione delle controversie con partner aventi sede al di fuori dell’Unione europea, e dalla mediazione.
Strumento privato, alternativo alla via giudiziaria, per la risoluzione delle controversie è l’arbitrato. Si può ricorrere all'arbitrato se le parti hanno espresso questa scelta al momento della conclusione del contratto, prevedendo un’apposita clausola, oppure, cosa che avviene di rado, sottoscrivendo un compromesso arbitrale dopo che sia insorta la controversia. È consigliabile che l’arbitrato pattuito sia “rituale”, ossia si concluda con un lodo che abbia il valore di una sentenza, e amministrato da un’istituzione arbitrale, che è bene consultare, almeno tramite sito web, prima della relativa pattuizione per valutarne il regolamento, che stabilisce la procedura che seguirà l’arbitro unico o il collegio arbitrale, e i relativi costi. Delle numerose istituzioni arbitrali presenti al mondo, si segnala Camera Arbitrale del Piemonte, espressa dalle Camere di commercio piemontesi, che si occupa anche di mediazione, oltre che di arbitrato https://pie.camcom.it/arbitrato-e-mediazione/arbitrato-camera-arbitrale-del-piemonte. Si segnala che, normalmente, le istituzioni arbitrali pubblicano sul proprio sito web dei modelli di clausola arbitrale che possono essere seguiti, sconsigliabili sono invece le clausole arbitrali troppo elaborate che possono ingenerare equivoci interpretativi.
Altri tipi di arbitrato non si considerano consigliabili per le controversie delle PMI con controparti straniere: l’arbitrato irrituale, che conduce ad un lodo che un mero valore negoziale (e non di sentenza), e l’arbitrato “ad hoc”, che non è amministrato da un’istituzione arbitrale e quindi non consente di beneficiare dell’organizzazione di quest’ultima e del suo regolamento, così rischiando di presentare tempi e costi imprevisti.
L’arbitrato rituale e amministrato è particolarmente consigliabile per controversie con le controparti aventi sede fuori dall’Unione Europea, in Paesi che abbiano ratificato la Convenzione per il riconoscimento e l'esecuzione delle sentenze arbitrali straniere (New York, 1958 www.uncitral.org), tra cui l’Italia (1969), impegnandosi al reciproco riconoscimento ed esecuzione dei lodi arbitrali. Diversamente, ad eccezione di pochi Paesi con cui l’Italia ha stipulato appositi trattati bilaterali, l’esecuzione delle sentenze italiane fuori dall’Unione Europea non è una via praticamente percorribile.
Come la giustizia statale, l’arbitrato è volto ad una soluzione autoritativa della controversia, mentre la mediazione, che ha natura stragiudiziale, è gestita da un soggetto terzo, mediatore imparziale, privo del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per le parti, che assiste le parti nella ricerca di un accordo per la composizione del conflitto tra esse insorto. Il mediatore tenta, innanzitutto, di ripristinare la comunicazione tra di esse, di modo da consentire loro di spostare l’attenzione, dalle contrapposte posizioni, cioè dal passato, al futuro, ossia ai rispettivi reali interessi (che non potrebbero essere presi in considerazione nell’ambito di un giudizio, ove si tratta, invece, di stabilire torto e ragione unicamente alla luce del diritto). L’obiettivo è quello della ricerca di una soluzione conciliativa del problema, che non si limiti a reciproche concessioni sulle originarie posizioni (come nella transazione), ma possa risultare anche imprevista e creativa e comunque certamente specifica per il caso concreto e personalizzata rispetto agli interessi alle parti, con maggior potenziale di stabilità nel tempo dell’accordo raggiunto.
Se nel nostro ordinamento la mediazione è obbligatoria per diverse controversie civili e commerciali (Decreto legislativo n. 28/2010), il ricorso ad essa può essere liberamente pattuito dalle parti del contratto internazionale, sia in esso sia dopo l’insorgenza della controversia, trattandosi, in effetti, uno strumento particolarmente adatto ai rapporti commerciali, che potrebbe consentire di conservare, contrariamente allo scontro giudiziale, alla condizione, però, che le parti vi partecipino con spirito collaborativo e, in generale, in buona fede. Diversamente, la mediazione potrebbe tradursi in un, talvolta dannoso, differimento del ricorso alla giustizia, è pertanto opportuno che le clausole contrattuali che prevedono il previo tentativo di mediazione siano redatte attentamente, tenendo presente questo rischio e quindi approntando tutele preventive contro comportamenti dilatori o comunque di malafede, ad esempio stabilendo la durata massimo di questo tentativo, che potrà essere prorogata per accordo delle parti qualora entrambe lo considerino conveniente.
5.2.1 - La determinazione del giudice competente
In base al Regolamento (UE) n. 1215/2012, la parti di un contratto internazionale sono libere di scegliere quale giudice deve essere competente per la risoluzione delle eventuali controversie, incluso il recupero dei crediti (articolo 23). La scelta deve essere espressa validamente e questo implica che l’impresa ponga particolare attenzione al processo di negoziazione e al conseguente momento conclusivo dell’accordo, che spesso è rappresentato da uno scambio di documenti (offerta, ordine, conferma d’ordine) nel quale si rischiano incertezze su quali siano le condizioni effettivamente concordate dalle parti.
Spesso le parti hanno, sulla scelta del giudice competente italiano o straniero, interessi contrapposti, in quanto, in linea generale, ogni impresa ha interesse a standardizzare al massimo le proprie procedure, inclusi i recuperi crediti: in questo senso potersi rivolgere al proprio tribunale comporta in genere costi minori e un maggior grado di prevedibilità dell’impegno e dell’esito.
Qualora le parti non abbiano (validamente) concordato quale giudice, se quello italiano o quello straniero, debba essere competente per la risoluzione delle controversie derivanti dal contratto, incluso il recupero crediti, l’imprenditore italiano si trova di fronte alle seguenti alternative:
• può rivolgersi al giudice straniero competente per la sede della parte contro cui si agisce in giudizio, quindi, nel caso di recupero del credito, il compratore/debitore (articolo 4)
• può rivolgersi al giudice del luogo (situato in uno Stato membro) in cui è avvenuta o sarebbe dovuta avvenire la consegna delle merci in base al contratto di vendita oppure, nel caso di prestazione di servizi, il luogo (situato in uno Stato membro) dove è avvenuta o sarebbe dovuta avvenire la prestazione dei servizi (articolo 7.1.b).
Si intende che il primo criterio esposto può portare alla competenza del giudice italiano qualora l’azione legale prenda le mosse dal compratore straniero insoddisfatto per i difetti della merce, per il ritardo nella consegna o altro.
Il secondo criterio, invece, come già esposto, si basa sul criterio del luogo di consegna, per il quale si rinvia al paragrafo 4.1.1.
5.2.2 - Il titolo esecutivo europeo
L’Unione europea è ulteriormente intervenuta con il Regolamento CE 805/2004 per agevolare la soluzione delle controversie in materia civile e commerciale e, in particolare, il recupero dei crediti.
In base a detta norma, possono diventare titolo esecutivo europeo:
• le decisioni giudiziarie emesse da un giudice di uno Stato membro
• le transazioni giudiziarie
• gli atti pubblici (la cui autenticità sia attestata da autorità pubblica dello Stato membro da cui proviene) che abbiano ad oggetto crediti non contestati (articolo 3).
Un credito si considera non contestato se:
• il debitore l’ha espressamente riconosciuto nell’ambito di un procedimento giudiziario (articolo 3.1.a)
• il debitore l’ha espressamente riconosciuto in un atto pubblico (articolo 3.1.d, forma con la quale può essere stipulata anche una transazione stragiudiziale)
• il debitore non l’ha mai contestato nel corso del procedimento giudiziario (articolo 3.1.b, quale è da considerarsi il decreto ingiuntivo non opposto entro il termine)
• il debitore, pur avendo contestato inizialmente il credito stesso nel corso del procedimento, non è comparso, nemmeno tramite rappresentante, ad un’udienza, sempre che tale comportamento equivalga a un’ammissione tacita del credito o dei fatti sostenuti dal creditore (articolo 3.1.c).
Con l’applicazione del Regolamento CE 805/2004 è quindi possibile ottenere con un semplice modulo, se ricorrono le condizioni di cui sopra, il titolo esecutivo europeo sia per le decisioni giudiziarie (inclusi decreti ingiuntivi non opposti), sia per le transazioni giudiziarie e gli atti pubblici, così evitando gli adempimenti normalmente necessari
per l’esecuzione di una sentenza in un altro Stato dell’Unione europea.
N. B. Non è da dimenticare però che, per potersi avvalere del titolo esecutivo europeo, è necessario rispettare, in caso di mancata scelta del giudice competente, le regole sulla competenza giurisdizionale stabilite dal Regolamento (UE) n. 1215/2012 (si veda paragrafo precedente), con la già ricordata rilevanza dell’INCOTERM prescelto.
5.2.3 - L'ingiunzione di pagamento europea
Sempre sulla via della semplificazione e dell’accelerazione del recupero dei crediti in materia in materia civile e commerciale in altri Stati membri, l’Unione europea ha emanato il Regolamento CE 1896/2006, che istituisce una procedura ingiuntiva detta ingiunzione di pagamento europea.
Questo strumento è caratterizzato da sostanziali novità volte ad agevolare il percorso di recupero del credito, specie da parte delle imprese che avranno modo di organizzare internamente le relative attività, dato che:
• non è necessariamente richiesta l’assistenza di un avvocato
• la procedura si svolge tramite moduli prestampati
• il termine per il pagamento o per l’opposizione è più breve di quello del decreto ingiuntivo ordinario (di norma 30 giorni anziché 50)
• è possibile rinunciare preventivamente al giudizio in caso di contestazioni promosse in via di opposizione da parte del debitore.
Per utilizzare questo strumento, supplementare e alternativo (non sostitutivo) rispetto al procedimento ingiuntivo ordinario, deve trattarsi di crediti di denaro, determinati e scaduti.
La domanda di ingiunzione può essere richiesta dall’impresa direttamente al giudice competente (determinato in base al Regolamento (UE) n. 1215/2012) compilando un modulo allegato al Regolamento e fornendo alcune informazioni, principalmente relative al creditore e al debitore (nome, indirizzo) ed al credito (importo, fatture, interessi, rapporto e circostanze da cui il credito deriva).
La procedura prosegue tramite moduli: il giudice può chiedere integrazioni o rettifiche della domanda e emettere l’ingiunzione che il debitore può contestare, instaurando un giudizio di opposizione ordinario, entro 30 giorni. Tuttavia, novità molto interessante, l’impresa creditrice può dichiarare di essere contraria al passaggio al procedimento ordinario in caso di opposizione da parte del debitore. La domanda può sempre essere riproposta, anche in via ordinaria.
5.2.4 - Le strade alternative alla giurisdizione ordinaria: arbitrato e mediazione
L’arbitrato e la mediazione sono strumenti con cui si possono risolvere le controversie commerciali, che si pongono come alternativi rispetto alla via giudiziaria.
Si tratta infatti di procedure gestite da soggetti diversi dal giudice, che presentano significativi vantaggi rispetto al processo civile, tra cui i tempi più brevi e la maggior riservatezza, ma che differiscono profondamente tra loro per il carattere e l’efficacia.
L’arbitrato e la Camera Arbitrale del Piemonte
Si può ricorrere all’arbitrato se le parti hanno espresso questa scelta al momento della conclusione del contratto, prevedendo un’apposita clausola. La clausola per arbitrato amministrato prevista da un’apposita istituzione è del tipo “Qualsiasi controversia derivante dal presente contratto sarà sottoposta ad arbitrato rituale secondo il Regolamento della Camera Arbitrale di …... L’arbitrato si svolgerà secondo la procedura di arbitrato ordinario di diritto o di arbitrato rapido di equità a seconda del valore, così come determinato ai sensi del Regolamento.” e porta ad una decisione (lodo) che ha lo stesso valore della sentenza del Tribunale ed è eseguibile all’estero.
N.B, Per la soluzione delle controversie delle PMI, un valido strumento è infatti rappresentato dall’arbitrato rituale ed amministrato, ossia gestito da un’istituzione, in base ad un regolamento da essa predisposto. Questo tipo di arbitrato conduce ad una decisione, il lodo rituale, che ha efficacia di sentenza, e dunque, pur con altre forme, ha la medesima funzione del giudizio statale.
Altri tipi di arbitrato, che si ritengono meno consigliabili per le controversie delle PMI all’estero, sono invece:
• l’arbitrato irrituale, che conduce ad un lodo che ha un mero valore negoziale (e non di sentenza)
• l’arbitrato che non è amministrato da un’istituzione arbitrale (arbitrato ad hoc) che non consente di beneficiare dell’organizzazione dell’istituzione arbitrale, del suo regolamento (che ne disciplina i tempi) e del suo tariffario (che ne disciplina i costi).
Oltre ai motivi sopra accennati che possono condurre l’impresa italiana a preferire l’arbitrato rituale amministrato alla giustizia statale per la soluzione delle proprie controversie commerciali, anche internazionali, non si dimentichi che esso rappresenta una scelta fortemente consigliabile nei rapporti con i partner aventi sede fuori dall’Unione europea.
Infatti, ad eccezione di pochi Paesi con i quali l’Italia ha stipulato accordi bilaterali sul reciproco riconoscimento delle sentenze, al di fuori dell’Unione europea le sentenze italiane non sono facilmente eseguibili a causa dei complessi e incerti procedimenti (detti exequatur) previsti, nei vari Paesi stranieri, per il vaglio delle sentenze estere.
I lodi arbitrali possono invece trovare esecuzione grazie ad una convenzione internazionale di ampio consenso mondiale: quasi 200 Paesi hanno ratificato la Convenzione di New York del 1958 impegnandosi al reciproco riconoscimento ed esecuzione dei lodi arbitrali.
Una delle maggiori criticità che l’Italia presenta agli occhi degli imprenditori (italiani e soprattutto stranieri) è costituita dalle tempistiche processuali che non sempre offrono sufficienti garanzie di celerità agli imprenditori che vogliano portare la propria produzione sul nostro territorio.
Proprio per ovviare a questo tipo di problema il sistema delle Camere di commercio piemontesi ha costituito, diciassette anni fa, la Camera Arbitrale del Piemonte.
Obiettivo principale dell’organismo è quello di aiutare le imprese a trovare una definizione delle controversie commerciali attraverso il servizio di arbitrato amministrato che prevede la nomina di un arbitro e il controllo di costi e tempi della procedura attraverso apposito Regolamento. Il sistema camerale infatti, è inserito attivamente, alla luce della sua posizione di terzietà, nel circuito della giustizia, con l’amministrazione delle procedure di risoluzione alternativa delle controversie. Tale funzione istituzionale è riconosciuta dalla Legge 580/1993 (articolo 2, lettera g) come modificata dal D.lgs. 23/2010. In tale contesto, la Camera Arbitrale del Piemonte si occupa, a seguito della riforma della Mediazione, esclusivamente della gestione delle procedure di Arbitrato Amministrato.
La decisione resa dall’ arbitro (unico o collegiale, ferma restando la riserva di nomina da parte delle aziende in lite) ha infatti lo stesso valore di una sentenza di Tribunale.
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I servizi della Camera Arbitrale del Piemonte
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I vantaggi nello scegliere di affidarsi alla Camera Arbitrale del Piemonte sono molteplici. Vengono infatti garantiti:
• nomina di professionisti (avvocati, notai, commercialisti ed esperti contabili) competenti e imparziali
• costi contenuti e predefiniti in un apposito tariffario pubblico
• decisione rapida (4 mesi nel caso dell’arbitrato rapido, 6 mesi nel caso dell’arbitrato ordinario), salvo proroghe nei casi più complessi, che portano la durata in un anno)
• procedura predefinita a partire dal Regolamento
• segreteria di riferimento in Torino per deposito e scambio atti
• scelta della sede istruttoria fissata dall’arbitro in luogo ritenuto opportuno nell’interesse delle parti
• servizio di consulenza gratuito fornito dagli esperti della Camera Arbitrale nella redazione della clausola compromissoria per la quale viene predisposto un apposito modello
• servizio di assistenza gratuito nella redazione e nel deposito della domanda e della risposta di arbitrato rapido, ferma sempre la possibilità di farsi assistere da un legale di parte
• servizio di ricezione e scambio di atti, verbalizzazione delle udienze, comunicazioni tempestive e funzionali a garantire il rispetto delle corrette tempistiche delle procedure
• riservatezza della procedura
• controllo sulla regolarità della procedura e dei requisiti formali del lodo
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Collaborazione con gli Ordini Professionali Piemontesi
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Dal 2004 la Camera Arbitrale del Piemonte può avvalersi della preziosa collaborazione istituzionale degli Ordini Professionali degli Avvocati, dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili e dei Notai: i rappresentanti di tali Ordini, infatti, siedono nella Giunta Esecutiva della Camera Arbitrale del Piemonte. La collaborazione con gli Ordini è particolarmente strategica per la promozione delle procedure di arbitrato amministrato, poiché proprio i professionisti ne rappresentano i principali diffusori ed utilizzatori, alla luce della loro competenza tecnica. Nel 2014 è stata sottoscritta una Convenzione con tutti gli Ordini Professionali Piemontesi delle tre categorie di riferimento (Avvocati, Notai e Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili) con la quale si è formalizzato il coinvolgimento degli Ordini nella designazione di potenziali arbitri idonei ad assumere l’incarico di Arbitro in casi concreti (nei quali la nomina, di competenza della Camera Arbitrale del Piemonte, è effettuata all’interno dei nominativi designati dagli Ordini di volta in volta).
Nel caso dell’arbitrato amministrato rapido come già accennato, l’emissione del lodo avviene entro un massimo di 4 mesi dal deposito della domanda e il dibattimento si svolge tendenzialmente in una sola udienza durante la quale ciascuna delle parti può chiarire la propria posizione (fermo il deposito dei rispettivi atti difensivi iniziali – domanda e risposta). I tempi di definizione della lite risultano pertanto estremamente favorevoli all’impresa specie se confrontati con i diversi anni che costituiscono la durata media di una causa civile in Italia. Nel delicato ambito del recupero del credito in particolare, l’arbitrato rapido può rappresentare una valida soluzione ai problemi di liquidità delle aziende.
Le imprese possono infatti inserire la clausola arbitrale nei propri contratti, o negli ordini di fornitura/servizi per usufruire dell’arbitrato amministrato in luogo del tribunale per tutti i casi di recupero del proprio credito commerciale (per somme a partire dai 10.000,00 euro). Qualora si voglia inserire la clausola compromissoria per arbitrato commerciale su un ordine di fornitura, questa andrà apposta sul frontespizio dell’ordine con duplice firma e data.
La clausola arbitrale può essere inoltre inclusa negli statuti societari come strumento di soluzione di tutte quelle controversie che possono incorrere tra soci, tra soci e società, o nei confronti di amministratori, sindaci e liquidatori.
I tempi di definizione di un arbitrato amministrato ordinario sono invece di circa sei mesi dalla prima udienza salvo proroghe nei casi più complessi, che portano la durata in un anno.
In entrambe le procedure arbitrali amministrate è comunque previsto un tentativo di transazione per cercare di risolvere la lite con un accordo tra le parti dinnanzi all’arbitro o fuori udienza.
Normalmente le udienze di arbitrato amministrato sono state svolte presso le sedi delle Camere di commercio garantendo un servizio capillare su tutto il territorio piemontese, ma sono molte anche le imprese operanti fuori dalla nostra regione che hanno scelto di avvalersi dei servizi della Camera Arbitrale.
Per quanto riguarda invece la tipologia di contenziosi per cui gli imprenditori hanno scelto l’arbitrato amministrato quale strumento di giustizia alternativa, troviamo gli appalti e le materie commerciali (cessioni d’azienda, compravendite franchising) e la materia societaria (liti fra soci o tra soci e società e/o verso amministratori).
In alcuni casi le liti arbitrali hanno carattere internazionale e coinvolgono almeno un’azienda straniera.
Per maggiori informazioni, modelli di clausola, costi:
http://www.pie.camcom.it/cameraarbitralepiemonte
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Collaborazione con la Camera Arbitrale francese di Lione e di Madrid -
Proprio per potenziare il servizio di arbitrato amministrato trans-frontaliero è stata definita nel 2012 una stabile collaborazione con la Camera Arbitrale francese di Lione, il CIMA. L’organismo francese, al pari di quello piemontese coinvolge nella gestione dei propri servizi i tre Ordini Professionali (Avvocati, Commercialisti ed Esperti contabili e Notai) oltre al sistema delle Camere di commercio.
Tale accordo è volto a favorire le negoziazioni con le controparti francesi: nelle fasi di accordo contrattuale è possibile inserire la clausola di arbitrato amministrato della Camera Arbitrale del Piemonte nei contratti italo-francesi. All’insorgere dell’eventuale controversia, la Camera Arbitrale del Piemonte e il CIMA si comunicano reciprocamente tutte le informazioni relative alle procedure arbitrali che coinvolgano un’impresa dei rispettivi Paesi. Le Camere nominano un arbitro unico, italiano o francese, o un collegio condiviso e costituito da professionisti scelti alla luce dei criteri di competenza linguistica, professionale e di indipendenza.Analoga convenzione è stata stipulata nel maggio del 2016 con la Camera Arbitrale di Madrid (Corte de Arbitraje de Madrid).Sempre nell’ottica di fornire un servizio trasparente e puntuale, è stato pubblicato il Regolamento tradotto in inglese e francese con modelli di clausola arbitrale tradotti in tali lingue.
La mediazione
La mediazione è una procedura di risoluzione alternativa delle controversie che permette a due o più parti, attraverso l’intervento di un mediatore, di raggiungere in maniera del tutto autonoma la soluzione che esse ritengono la più appropriata e reciprocamente vantaggiosa per porre fine al conflitto che le riguarda.
La mediazione è informale, riservata e la conclusione dell’accordo è rimessa alla volontà delle parti: in qualsiasi momento le parti sono libere di ritirarsi dal tentativo o di non concludere alcun accordo; non è esclusa la possibilità di rivolgersi comunque al giudice ordinario, o all’arbitrato, in caso di insuccesso del tentativo.
Il D.lgs. 28/2010 ha normato in modo organico la mediazione ed ha previsto, tra l’altro, che al verbale di accordo, a seguito dell’omologazione da parte del Presidente del Tribunale, possa essere attribuita efficacia di titolo esecutivo.
La novità più dirompente di tale normativa è senza dubbio la previsione dell’obbligatorietà della mediazione per una serie di materie, per le quali l’esperimento del tentativo di mediazione costituisce condizione di procedibilità in relazione al giudizio ordinario. Tali materie sono:
- condominio
- diritti reali
- divisione
- successioni ereditarie
- patti di famiglia
- locazione
- comodato
- affitto di azienda
- risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti
- risarcimento da responsabilità medica
- risarcimento da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità
- contratti assicurativi
- contratti bancari
- contratti finanziari
Alla procedura si può accedere prima di iniziare un procedimento, giudiziario o arbitrale; durante lo stesso per verificare se vi siano spazi per sanare il conflitto in tempi brevi e a costi ridotti, o quando sia prevista da una clausola nel contratto e nello statuto.
La procedura di mediazione si conclude entro 3 mesi dal deposito dell’istanza presso un Organismo accreditato, secondo quanto previsto dall’art. 6 del D.lgs. 28/2010, ma può anche essere sufficiente un solo incontro.
Il costo varia a secondo del valore della controversia in base ad uno specifico tariffario e viene sostenuto in misura uguale da entrambe le parti.
Oltre al risparmio dei tempi e dei costi di un processo ordinario, altri vantaggi sono riconosciuti dalla legge per chi conclude un accordo di mediazione:
• l’efficacia di titolo esecutivo dell’accordo;
• un credito d’imposta fino a € 500;
• un’esenzione dall’imposta di registro entro il valore di 50.000,00 euro.
La procedura mediazione si attiva presentando domanda presso un Organismo di Mediazione iscritto presso un apposito Registro ministeriale.
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ADR Piemonte (Alternative Dispute Resolution)
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Le Camere di commercio del Piemonte svolgono servizi di mediazione su tutto il territorio regionale attraverso il loro Organismo associato ADR Piemonte, istituito all’interno dell’Unioncamere Piemonte con sedi a Torino e presso le Camere di commercio di Alessandria, Asti, Biell-Vercelli, Cuneo, Novara e Verbania.Dall’entrata in vigore dell’obbligatorietà della mediazione, avvenuta il 21 marzo 2011, ad oggi, l’ADR Piemonte ha gestito più di 6.000 procedure su tutto il territorio regionale.
.Oltre ad essere un organismo di Mediazione (Iscritto al num. 30 dell’Elenco tenuto dal Ministero di Giustizia), ADR Piemonte è anche Ente di Formazione accreditato al Ministero di Giustizia ed organizza corsi di formazione per mediatori per tutte le Camere di commercio piemontesi.
Dall’entrata in vigore della normativa sulla mediazione obbligatoria la domanda formativa è molto aumentata e ad oggi ADR Piemonte ha formato oltre 550 nuovi mediatori.
Per ulteriori informazioni si invita a consultare il sito:
http://www.adrpiemonte.it