Sei in Aggiornato il: 27 Giugno 2016

Finanziamenti alternativi

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Oltre alle forme tradizionali di finanziamento per le esportazioni o per gli investimenti, esistono delle forme alternative basate su benefici finanziari provenienti da operazioni di scambio: un caso è il countertrade.

Con il termine countertrade nel commercio internazionale non si individua una determinata operazione commerciale bensì una modalità di scambio che si presenta con diversi tipi contrattuali. Esso consiste essenzialmente in una prestazione accessoria e parallela al classico scambio di merce contro prezzo, che può concretizzarsi ad esempio in servizi accessori di cui l’importatore si accolla l’onere.

Il ricorso agli scambi in compensazione presenta indubbiamente vantaggi sia per l’esportatore che per il paese importatore. Permette all’esportatore di acquisire quote di marcato estero laddove la penetrazione dei propri prodotti è resa più difficile dalla mancanza di valute controvertibili e da condizioni politiche ed economiche a rischio, avendo così a disposizione uno strumento alternativo di finanziamento. All’importatore sarà invece possibile evitare esborsi in valuta, utilizzando in cambio prodotti di cui abbia facile disponibilità.

Le modalità di scambio possono essere diverse a seconda degli obiettivi che il countertrade vuole raggiungere.

Le forme più utilizzate

Le forme più utilizzate sono le seguenti:

  • barter, che è il contratto con il quale l’esportatore riceve merci in cambio dei prodotti esportati;
  • counterpurchase, vale dire il contratto nel quale l’esportazione di prodotti viene regolata con pagamento in parte in valuta e in parte in beni; è caratterizzato dal fatto che vi sono due contratti o più: il contratto principale relativo all’esportazione della merce ed il contratto accessorio che prevede l’impegno dell’esportatore ad acquistare dei beni dall’importatore in pagamento della merce esportata;
  • buy-back, contratto utilizzato per forniture di impianti chiavi-in mano, dove il pagamento viene effettuato con la vendita di prodotti fabbricati dall’impianto stesso;
  • offset, con cui si identifica tradizionalmente un’operazione di compensazione industriale in cui lo stesso importatore partecipa alla realizzazione del prodotto attraverso la fornitura di materie prime, prodotti locali, manodopera;
  • switch trading o accordo di clearing, figura di countertrade particolare, caratterizzata dal fatto che i pagamenti delle merci scambiate non vengono effettuati in valute controvertibili, ma vengono registrati presso le rispettive banche centrali in un conto detto appunto conto di clearing.

Barter

Il barter o baratto, consiste in uno scambio di beni puntualmente identificati, dove la fornitura sostituisce del tutto o parzialmente il pagamento monetario per la controfornitura. L’eventuale differenza di valore tra le forniture è riequilibrata attraverso prestazioni in valuta o con il trasferimento di altro valore economico. Non tutta la dottrina è unanime nel sostenere che si ha barter anche quando lo scambio merceologico non rappresenta la totalità dell’operazione e dunque è previsto un conguaglio in denaro a favore di uno dei due contraenti.

Per quel che riguarda l’ordinamento italiano si può trovare un parallelismo quasi perfetto con la permuta di cui all’art.1552, dove la previsione che in una parte dello scambio circoli denaro è ammessa, purché non venga meno la preminenza dei beni rispetto alla liquidità. Altri ordinamenti, pur non riscontrando la tipizzazione del contratto di permuta, fanno rientrare questa figura contrattuale nella più ampia categoria dei contratti di compravendita.

Lo scambio delle merci viene regolato da un unico contratto che stabilisce il valore delle merci in una determinata moneta; spesso il valore richiesto dal cliente per la merce data in compensazione è superiore al prezzo di mercato al fine di evitare che lo stesso cliente possa rivendere i beni sul mercato internazionale ricavandone valuta convertibile e senza effettuare operazioni di countertrade.

Parte della dottrina individua due differenti forme di barter; la prima sarebbe caratterizzata da uno scambio di bene contro bene, a prescindere dal valore economico; la seconda terrebbe in conto il rispettivo valore monetario, dando luogo quindi all’eventuale conguaglio della differenza in moneta.

In ogni caso sono stati espressi dei dubbi sul permanere dell’iniziale equilibrio economico del contratto qualora lo scambio dei beni non avvenga contestualmente; conseguenze di non poco conto, determinate dalla fluttuazione dei prezzi e dei tassi di cambio, potrebbero aversi infatti sul contratto di barter.

Counterpurchase

Si tratta della formula classica di scambio in compensazione; fino alla scomparsa dell’Unione Sovietica è stata la forma di countertrade più diffusa negli scambi con i paesi dell’Est europeo.

Dal punto di vista strutturale il counterpurchase prevede la stipulazione di due contratti giuridicamente autonomi tra loro, dei quali, generalmente, uno regola l’esportazione primaria e l’altro contiene l’impegno a ritirare le merci in compensazione.

Ovviamente in questo genere di contratti è indispensabile determinare la quota di compensazione (counter purchase ratio) che può assumere la forma di una percentuale dell’ammontare del contratto principale oppure di una somma prefissata in una determinata valuta.

I due contratti sono volti alla realizzazione di un unico obiettivo economico; tuttavia è facoltà delle parti considerarli come contratti casualmente distinti. Si spiega così la frequente presenza di un terzo strumento contrattuale tra le parti (lettera di intenti o accordo confidenziale, protocol agreement) in cui viene indicato l’interesse di ciascuna delle parti ad effettuare lo scambio in compensazione, specificando la tipologia dei beni, il periodo di tempo programmato per l’acquisto o la vendita dei beni ecc.

Non essendo chiara la natura giuridica di tali protocol agreements, deve essere considerato caso per caso il valore giuridico vincolante delle singole clausole. Il ricorso alla stipula di tali accordi assume una funzione determinante nel chiarificare quale tipo di collegamento negoziale esiste tra i due contratti, con la conseguenza che sarà poi difficile considerarli come due strumenti giuridici separati e isolati, fatta eccezione per l’ipotesi in cui sia lo stesso protocol agreement a stabilire che non vi sia alcun legame giuridico tra contratto principale e contratto secondario.

Quanto all’oggetto dei due contratti, l’indeterminatezza delle caratteristiche della prestazione pattuita nel contratto accessorio solleva non pochi problemi di ordine giuridico. I valori contrattuali infatti sono espressi di norma in un’unica moneta convertibile e, generalmente, la durata dell’operazione non supera i cinque anni. Esiste però anche la possibilità che il contratto primario indichi i prezzi unitari, le quantità ed il valore totale delle merci, mentre il secondo indichi la durata dell’impegno ed il tipo di merce da ritirare, senza stabilire quantità e prezzo unitario.

I prodotti possono essere collegati o non collegati all’oggetto del contratto principale mentre per quel che riguarda il prezzo spesso viene determinato in una fase successiva, sulla base delle quotazioni relative ad una data epoca, sino al raggiungimento di un valore complessivo uguale a quello del contratto principale. Ulteriori elementi caratterizzanti delle operazioni in questione sono la previsione di restrizioni territoriali, i termini di consegna, l’inserimento di una penale per il caso in cui l’esportatore non ordini la merce, la prestazione di una garanzia.

Una soluzione a molti dei problemi che possono sorgere può venire dalla scelta della legge applicabile al contratto di counterpurchase; quest’ultima non sempre si identifica con la legge del contratto principale e pertanto spetta alle parti farne espressa previsione al momento della stipula.

Il problema del legame giuridico tra i due contratti si manifesta nelle ipotesi in cui vengano in essere gli interessi contrapposti delle parti. Non sono infrequenti le ipotesi in cui l’esportatore pretenda che le sue obbligazioni nascenti dal counterpurchase cadano se c’è un vizio o si verifichino fatti che impediscano l’esecuzione del contratto principale; allo stesso modo può essere l’importatore a desiderare che venga sospeso il pagamento della prestazione principale se l’esportatore non si presta ad eseguire il controacquisto. Come già sottolineato è alla volontà delle parti che molti ordinamenti fanno affidamento per districarsi in tali problematiche.

Il legame tra i due contratti dunque può concretizzarsi attraverso il protocol agreement, ovvero attraverso la previsione di un’apposita clausola nel contratto principale mediante la quale si faccia menzione del contratto di counterpurchase come parte integrante.

Esiste anche una terza ipotesi: nel contratto principale non esiste menzione del legame tra i due contratti sebbene nel contratto di counterpurchase si faccia riferimento al principale. In caso di mancanza di espressa menzione i due contratti dovrebbero in linea di principio avere destini autonomi, vale a dire dar luogo a conseguenze diverse in caso di inadempimento.

Buy-back

Il contratto di buy-back prevede che l’esportatore che fornisce impianti chiavi in mano o macchinari di valore consistente riceva in compensazione parte dei beni fabbricati mediante la tecnologia fornita. A differenza di altri contratti di compensazione, qui abbiamo un unico strumento contrattuale. Dal punto di vista strutturale i contratti di buy-back nascono solitamente da un vasto accordo intergovernativo, coinvolgono enti di rilevanza internazionale, comportano valori di contratto ingenti, prevedono durate di esecuzione a medio-lungo termine e sono generalmente fondati sulla complementarità e la specializzazione della produzione. Queste operazioni sono inoltre finalizzate al miglioramento produttivo di impianti esistenti e alla realizzazione di nuovi insediamenti produttivi.

Il vantaggio è sia per il committente, che può pagare in merce ciò di cui ha bisogno, sia per l’esportatore, che ha modo di gestire la compensazione in un settore merceologico ben conosciuto e può trarre vantaggi dalla disponibilità all’estero di una produzione valida sia sotto il profilo tecnologico sia sotto quello economico. Sotto il profilo strutturale, come è già stato sottolineato, siamo in presenza di un contratto unico, anche se non sono da escludersi fattispecie contrattuali di buy-buck caratterizzate da due strumenti contrattuali separati pur tuttavia uniti da un medesimo elemento causale.

Un problema tipico che può sorgere in questo tipo di operazioni è determinato dal livello di qualità dei prodotti che vengono offerti in pagamento della fornitura di impianti chiavi in mano. É chiaro che l’eventuale verificarsi di tale problema troverà una soluzione più agevole quando si sia in presenza di un contratto di licenza, dal momento che il legame fra il contenuto della licenza e livello qualitativo del prodotto fabbricato è assai stretto e che dunque può a ragione farsi ricorso alla categoria delle obbligazioni di risultato.

Nei contratti di buy-back rivestono un’importanza limitata il problema dell’indeterminatezza dei beni e del prezzo, e pertanto il rischio di un vizio rapportato a tali elementi è assai raro. Il prezzo dei beni prodotti con l’utilizzo della tecnologia venduta viene solitamente determinato attraverso la clausola del “cliente più favorito”.

Offset

Si tratta di un’operazione di compensazione industriale, in cui lo stesso importatore partecipa alla realizzazione del prodotto con la fornitura di materie prime, prodotti locali, manodopera. Nel contratto stipulato il contraente del paese esportatore si impegna a comperare parti o componenti fabbricati dall’importatore su basi di co-produzione, licenze di produzione, sub-appalto o altro, da un partner del paese importatore.

E’ la forma più utilizzata nel commercio internazionale dei prodotti per la difesa e delle opere di ingegneria. Spesso però è l’esportatore che deve abbinare l’offerta del prodotto che vende con l’offerta di investimenti da effettuare nel Paese dell’importatore (anche da parte di aziende non necessariamente collegate allo stesso settore merceologico) e un supporto alla domanda di esportazioni di prodotti locali (anche questi non necessariamente collegati al settore merceologico in oggetto).

Le operazioni di offset permettono di effettuare esportazioni in genere di ammontare abbastanza rilevante.

L’offset si distingue in:

  • diretto, dove la cooperazione richiesta riguarda attività direttamente correlate all’oggetto del contratto principale;
  • indiretto, dove la cooperazione riguarda attività non direttamente collegate all’oggetto del contratto principale e quindi contratti nei quali il fornitore accetta di effettuare acquisti reciproci dei prodotti esportabili dal compratore o di impegnarsi in joint-venture con imprese locali. Di solito i governi indicano una lista di beni ammessi per un impiego nelle liste di compensazione che riguardano le aree produttive più deboli.

Switch trading o Accordo di clearing

Con questa figura tecnico-contrattuale si suole indicare una tipologia di scambio in compensazione di difficile attuazione: l’impresa esportatrice ottiene, in cambio di prodotti esportati, un credito che cede (con uno sconto) in cambio di valuta convertibile ad intermediari specializzati, i quali, a loro volta, lo riconvertono mettendolo a disposizione di operatori esteri interessati ad importare prodotti determinati nel Paese che è controparte.

In realtà quando parliamo di switch siamo in presenza di un’operazione finanziaria più che commerciale; spesso inoltre questo genere di operazioni trae origine da un accordo di clearing bilaterale tra due Stati che scambiano tra loro delle merci ma che non riescono a compensare interamente lo scambio stesso.

Attraverso lo switch trading vengono così finanziate le esportazioni verso Paesi privi di valute forti. Naturalmente è indispensabile l’intervento di Merchant Banks al fine di trasformare valute deboli in valute forti.

Elementi d'attenzione

La conclusione di un’operazione di countertrade, a prescindere dalla forma che viene adottata, propone diversi elementi di valutazione:

  • Esame dei rischi impliciti nell’operazione, vale a dire ritiro e pagamento dei prodotti alle scadenze predeterminate e possibilità che vi sia una differenza tra il prezzo di offerta delle merci in contropartita e quello effettivo di mercato delle stesse;
  • Stima degli oneri dell’operazione e costi inerenti al collocamento sul mercato del prodotto ottenuto in compensazione, remunerazione per l’attività di eventuali intermediari, quali trading companies, per la rivendita dei prodotti acquistati nell’operazione;
  • Costi bancari dovuti per le commissioni e i servizi forniti dagli istituti di credito per l’apertura dei crediti all’esportazione, nonché per la gestione dei cosiddetti escrow accounts. Questi ultimi sono dei conti bloccati presso una banca internazionale, sui quali affluiscono i fondi generati dall’operazione; essi svolgono la funzione di compensare i pagamenti nelle differenti fasi di realizzazione dello scambio;
  • Valutazione della qualità della merce: definire gli standard merceologici è fondamentale, specie laddove si consideri che molti Paesi preferiscono destinare al countertrade prodotti che non sono facilmente vendibili sui mercati internazionali e dunque la difficoltà di effettuare una corretta valutazione economica dei beni può arrivare ad incidere in maniera notevole sui costi dell’operazione. Va da sè che anche nelle ipotesi in cui non esista una espressa menzione del legame tra i due contratti ma nel contratto secondario si faccia comunque riferimento al contratto principale, la dipendenza del counterpurchase da quest’ultimo è innegabile, specie con riferimento al dispiegamento degli effetti giuridici. Allo stesso modo anche l’entrata in vigore del contratto di counterpurchase non potrà che essere posteriore all’entrata in vigore del contratto principale. Le difficoltà maggiori possono sorgere in caso di risoluzione del contratto principale. La dottrina francese suggerisce che in questa ipotesi deve cadere anche il contratto di controacquisto; tale soluzione però presta il fianco a qualche dubbio laddove come nell’ordinamento italiano esiste un istituto come la presupposizione (e la consideration nel common law). Sembra dunque che continui ad esercitare un ruolo determinante la scelta della legge applicabile al contratto secondario; in ogni caso è auspicabile che siano le parti stesse a prevedere una clausola ad hoc sul punto. Oggetto di esame possono essere ancora gli eventuali effetti dell’inesecuzione del counterpurchase sul contratto principale. Anche sotto questo profilo rileva l’importanza della legge applicabile così come scelta dalle parti. Non è inusuale che l’importatore chieda l’inserimento di una clausola che gli consenta di compensare il suo credito derivante dall’inesecuzione da parte dell’esportatore delle obbligazioni di controacquisto con il suo debito derivante dal contratto principale. La scelta della legge applicabile diventa importante laddove si consideri che in alcuni ordinamenti la compensazione volontaria non viene pacificamente accolta (come nel common law ad esempio). Da non trascurare è anche il fatto che le parti dovrebbero prevedere l’inserimento di clausole di hardship o force majeure. Infatti il verificarsi di sopravvenienze che possono alterare l’equilibrio economico iniziale, così come previsto dalle parti, può dar luogo a notevoli problemi laddove l’esecuzione del contratto di counterpurchase si prolunghi nel tempo, ovvero sia espressamente previsto che avvenga nelle forma di esecuzioni periodiche o differite (mentre il contratto principale in genere è ad esecuzione istantanea). Una formula particolare è data dall’advance purchase che comporta per l’esportatore il vantaggio di ottenere il pagamento anticipato dei beni o servizi prestati in un secondo momento; i proventi in valuta della compensazione affluiscono su un conto vincolato (escrow account) e le somme a credito sono destinate esclusivamente al pagamento delle forniture provenienti dall’esportatore. La formula dell’advance purchase comporta tuttavia dei vantaggi anche per l’importatore, in quanto le somme depositate producono degli interessi che rimangono di esclusiva proprietà dell’intestatario del conto. Un aspetto ulteriore da prendere in esame è rappresentato dall’intervento dei terzi rispetto alle parti, sia dal lato della vendita che dal lato dell’acquisto.
  • Intervento di terzi acquirenti: è l’ipotesi in cui l’esportatore si impegna ad acquistare beni che non sono strettamente correlati all’esercizio della sua attività e dunque ha bisogno di rivendere tale merce a terzi, di solito tramite il supporto di una società di trading. In questa ipotesi si ha un contratto di acquisto distinto tra il terzo e l’esportatore. Il problema che può verificarsi è relazionato al caso in cui il terzo acquirente non faccia fronte alle proprie obbligazioni di counterpurchase e l’importatore voglia chiamare l’esportatore a risponderne. La soluzione del caso concreto dipende solitamente da diversi fattori, quale ad esempio il fatto che sia stata inserita una clausola di responsabilità contrattuale per fatto del terzo. In caso contrario rimane difficilmente sostenibile la tesi dell’esportatore che risponde di un rapporto diretto tra gli altri due soggetti. Per quel che riguarda i rapporti tra l’esportatore e il terzo acquirente, le soluzioni possono essere differenti a seconda del fatto che quest’ultimo si impegni per una parte soltanto degli obblighi di counterpurchase, ovvero accetti la cessione dell’intero contratto (ipotesi che si verifica di frequente con la mediazione di una società di trading), ovvero ancora sottoscriva a sua volta il contratto di controacquisto. Se nella prima delle due ipotesi il terzo acquirente non può essere chiamato a rispondere dell’eventuale inadempimento dell’esportatore, la situazione è differente negli ultimi due casi e, se sono state previste delle penali, difficilmente il terzo non potrà essere chiamato a risponderne. Nel caso invece di reclami relativi a difetti della merce, è pacifico che il terzo acquirente dovrà rivolgersi direttamente all’esportatore.
  • Intervento di altri importatori: in questa ipotesi diventa di fondamentale importanza la formulazione di clausole contrattuali che stabiliscano con chiarezza a chi spetta la scelta di un terzo importatore, chi sarà chiamato a rispondere della qualità della merce o del rispetto dei termini di consegna e soprattutto quali conseguenze avrà sul contratto di counterpurchase un inadempimento del contratto principale.

Appendice: Escrow account o Conto vincolato

Generalmente le operazioni di countertrade, specie quelle più complesse e ad esecuzione differita, sono accompagnate dall’accensione di un conto bloccato presso un istituto di credito internazionale. Il conto viene istituito mediante un contratto in base al quale un soggetto deposita presso la banca una somma determinata; tale somma viene amministrata per conto del depositante fino al momento in cui, al verificarsi di una determinata condizione, la dovrà consegnare ad un terzo. Nel diritto anglosassone questo tipo di rapporto viene realizzato attraverso il trust.

La frequenza dell’utilizzo di tale strumento risponde alla duplice esigenza di sottrarre le somme confluite sul conto alla disponibilità del depositante e nello stesso tempo consentire l’opponibilità ai creditori, anche in caso di fallimento.

La costituzione di un escrow account può assolvere anche alla funzione di garanzia dell’esportatore primario e delle banche assicuratrici ed è favorevolmente considerata anche dalle agenzie di assicurazione del credito all’esportazione ai fini del rilascio di eventuali coperture assicurative.


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